13.8.3.3 Handel

Een overeenkomst in het kader van de handel houdt in dat het dient te gaan om een overeenkomst met een commercieel karakter gesloten tussen ondernemingen.1 Het is niet nodig dat het gaat om 'handel' in enge zin, namelijk (internationale) koop en verkoop van roerende zaken met het oog op wederverkoop. Diensten vallen er ook onder.2 Alle commerciële overeenkomsten tussen ondernemingen en 'professionals' die zijn gesloten door partijen die zich niet (bij uitstek) begeven in de internationale handel vallen eronder.3 Zo oordeelde het Hof van Justitie dat rijnvaart internationale handel is.4 Het gaat derhalve niet om een homogene groep, maar om vele uiteenlopende activiteiten van commerciële aard.

Ik zou voor het begrip 'handel' willen aansluiten bij de ruime definitie van de EG Richtlijn 2000/35/EG betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties.5Art. 2 lid 1 van deze Richtlijn definieert een 'handelstransactie' als volgt:

Internationale handel is een ruim begrip, dat verdragsautonoom dient te worden uitgelegd. Naar mijn mening kunnen de vrije beroepen en landbouwers ook handelstransacties aangaan, omdat het gaat om 'trade or commerce' . De opstellers van de bepaling hebben beoogd het karakter van handelstransactie af te bakenen door onderscheid te maken tussen particulieren en ondernemingen.6 Bedrijfsmatige en beroepsmatige overeenkomsten zijn daarin begrepen:7 Het — onder meer Belgische — onderscheid tussen 'handelslieden' en 'niet-handelslieden' is daarom niet bruikbaar. Een inschrijving in het handelsregister is niet nodig.8 Een aanwijzing dat het gaat om de internationale handel kan ook voortvloeien uit de omstandigheden van het geval, zoals bijv. het internationale transport van de zaken die voorwerp zijn van de overeenkomst.9

Een forumkeuze in een overeenkomst met een consument, natuurlijk persoon die niet beroeps- of bedrijfsmatig handelt, kan niet in deze vorm tot stand komen.10 Een overeenkomst met een consument is geen handelstransactie, ook niet indien deze commercieel van aard is. Deze vorm voor het sluiten van een forumkeuze geldt alleen voor 'business to business' transacties. Een scheepsbouwer die een jacht bouwt voor een particulier sluit daarom geen handelsovereenkomst. Indien een particulier vervolgens zijn jacht — met veel winst — verkoopt aan een andere particulier (of een door de laatste beheerde vennootschap) of inruilt bij de scheepswerf voor de bouw van een nieuw jacht, is desalniettemin geen sprake van een internationale handelsovereenkomst. Dat de particulier of scheepswerf in een andere EG-lidstaat c.q. in een andere verdragsluitende staat woonplaats hebben c.q. zijn gevestigd, doet niet ter zake. Het gebruik van (persoonlijke) vennootschappen door consumenten doet daaraan niet af.

Verkoopt de consument het jacht via 'zijn B.V.' aan een vennootschap van een andere consument, terwijl de vennootschap(pen) de handel in schepen niet beroeps- of bedrijfsmatig verricht(en), dan is geen sprake van internationale handel.

In principe is deze vorm niet relevant voor een forumkeuze in statuten van een rechtspersoon of vennootschap. Zelfs ten opzichte van een professionele belegger, aandeelhouder of vennoot kan niet worden gesproken van een `handelstransactie'. Een aandeelhouder of vennoot is deel van een orgaan van een rechtspersoon of vennootschap, maar heeft daarmee geen handelsrelatie. Zij sluiten geen handelstransactie. Voor de interne verhoudingen in deze rechtspersoon, is deze vorm derhalve niet mogelijk. Een beroep op deze vorm lijkt voor interne verhoudingen ook niet nodig, omdat statuten (bijna altijd) schriftelijk en vaak notarieel zullen zijn en dus vallen onder sub a, de schriftelijke overeenkomst.11 Een uitzondering dient mijns inziens te worden aanvaard voor de verwerving — meestal koop — van (certificaten van) aandelen in een rechtspersoon of vennootschap, indien de verkoper en koper professionele partijen zijn (bijv. institutionele beleggers of finenciële instellingen met steeds wisselende aandelenportefeuilles). Particuliere beleggers kunnen daarom op deze vorm geen beroep doen, tenzij ze de overeenkomsten over de aandelen beroeps- of bedrijfsmatig sluiten.12

Ook een forumkeuze in een trust valt om dezelfde redenen buiten het toepassingsbereik van art. 23 lid 1 sub c EEX-V°/17 lid 1 sub c Verdrag. Deze vorm zal overigens bij een trust zich niet gauw voordoen, omdat een forumkeuze in een trust meestal zal voldoen aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 4 EEX-V°/17 lid 2 Verdrag. De forumkeuze zal immers bij oprichting van de trust of daarna schriftelijk zijn vastgelegd in de trustakte of anderszins.13