8.4 Het ondernemersrisicobeginsel als rechtvaardigheidsgrond

De rechtvaardiging voor een lagere aansprakelijkheidsdrempel voor ondernemers is mijns inziens gelegen in het ondernemersrisicobeginsel. Het ondernemersrisicobeginsel vormt een samenstel van verschillende risicobeginselen. Het gaat dan om die risicobeginselen die nauw samenhangen met het zakelijk karakter van de aangesproken partij, zoals het profijtbeginsel, het draagkrachtbeginsel, de risicobeheersingsgedachte, de risicospreidingsgedachte, de billijkheid en, in mindere mate, het gevaarzettingsbeginsel, slachtofferbescherming en de preventiegedachte.1 In hoofdstuk 5 heb ik uitgebreid stilgestaan bij dit ondernemersrisicobeginsel en de verwantschap met de Amerikaanse enterprise liability-gedachte. In deze paragraaf beperk ik mij tot een bespreking van het beginsel als rechtvaardigheidsgrond voor een lagere aansprakelijkheidsdrempel.

In paragraaf 5.4.4 schreef ik dat ik van mening ben dat het ondernemersrisicobeginsel niet slechts de rechtvaardiging vormt voor een risicoaansprakelijkheid. Het ondernemersrisicobeginsel kan op subtielere wijze tot uitdrukking komen in het positieve recht dan in de Amerikaanse literatuur wordt gesuggereerd. In mijn ogen is deze subtiele invloed te zien bij de invulling van het onrechtmatigheids- en toerekenbaarheidsvereiste. Zo vormt het de grondslag voor het aannemen van een hoger kennisniveau, groter risico, een grotere mate van zorg, een verscherpt schuldbegrip, een snellere toerekening krachtens verkeersopvatting, en daarmee een verlaging van de aansprakelijkheidsdrempel ingeval de laedens een ondernemer is. Ik laat dit zien aan de hand van de bespreking van de verschillende deelbeginselen van het ondernemersrisicobeginsel.

Ten eerste vormt het profijtbeginsel een onderdeel van het ondernemersrisicobeginsel. Het profijtbeginsel gaat uit van de idee dat degene die profiteert van de inzet van personen of zaken het risico moet dragen, indien deze personen of zaken schade toebrengen.2 Het profijtbeginsel vormt bijvoorbeeld een rechtvaardiging voor het hanteren van een hoog kennisniveau in een bepaalde bedrijfstak of voor gespecialiseerde ondernemers.3 Indien een ondernemer wil meespelen op het niveau van een bepaalde (gespecialiseerde) bedrijfstak, dan kan worden verwacht dat hij ervoor zorgt dat hij over hetzelfde kennisniveau beschikt als andere bedrijven in die bedrijfstak. Indien een ondernemer meedraait in een bepaalde sector, heeft hij daar over het algemeen profijt van. Hij heeft niet alleen het vertrouwen opgewekt bij potentiële klanten en derden, maar heeft ook door dit opgewekte vertrouwen mogelijk nieuwe klanten aangetrokken. Daarnaast kan het profijtbeginsel een rechtvaardiging zijn voor het hanteren van een hoog zorgniveau. Een ondernemer mag bepaalde (gevaarlijke) bedrijfsactiviteiten uitvoeren en commercieel succes behalen, maar de keerzijde is dat hij wel voor de schade op moet draaien in het geval dat de activiteiten schade toebrengen aan derden.4 Voorts kan het profijtbeginsel een argument zijn om een onrechtmatige gedraging krachtens verkeersopvatting toe te rekenen. Zo schreef Scholten in zijn proefschrift dat “het voordeel der onderneming” – waaronder hij de ondernemerswinst verstond – een reden kan zijn om aansprakelijkheid buiten schuld aan te nemen.5

Ten tweede vormt het draagkrachtbeginsel een onderdeel van het ondernemersrisicobeginsel. De gedachte is dat ondernemingen over het algemeen meer financiële middelen hebben om voorzorgsmaatregelen te nemen of eventueel schadevergoeding te betalen (het ‘deep pockets’-argument).6 Het draagkrachtbeginsel wordt in de literatuur over enterprise liability veelvuldig genoemd als rechtvaardiging voor een lagere aansprakelijkheidsdrempel.7 Dit beginsel speelt met name bij ondernemers die erg kapitaalkrachtig zijn en kan dan een verweer vormen dat de gevraagde voorzorgsmaatregelen niet bedrijfseconomisch verantwoord zijn.8

Ten derde vormt de risicospreidingsgedachte een onderdeel van het ondernemersrisicobeginsel. De gedachte is dat ondernemers de kosten makkelijker kunnen afwentelen op hun afnemers of als bedrijfsrisico kunnen verzekeren, dan particulieren.9 Indien het risico zich openbaart, is het niet de individuele ondernemer, maar het collectief van verzekerden dat de schade vergoedt.10 Daarenboven kan de ondernemer de kosten van de verzekeringspremies verdisconteren in de prijzen van zijn diensten en producten. Hierdoor wordt de schade afgewenteld op een nog groter collectief: de afnemers.11 In de Amerikaanse literatuur wordt vaak gesproken over enterprise liability als een vorm van private verzekering.12 Deze rechtvaardigingsgrond moet terughoudend worden toegepast. In buitencontractuele verhoudingen zal er vaak geen mogelijkheid zijn om de premies af te wentelen. Daarbij komt dat niet altijd de mogelijkheid bestaat om schadegevallen af te wentelen, waardoor de financiële staat van een bedrijf alsnog in het geding kan komen. Ook kan het zijn dat sommige risico’s niet zijn te verzekeren. In mijn ogen speelt de risicospreidingsgedachte met name een rol bij kapitaalkrachtige ondernemers.13

Ten vierde vormt de risicobeheersingsgedachte een onderdeel van het ondernemersrisicobeginsel.14 De gedachte is dat iemand die een (verhoogd) gevaar in het leven roept, dit doorgaans het beste zelf kan beheersen en daarom de potentiële lasten moet dragen.15 De risicobeheersingsgedachte komt bijvoorbeeld terug in het financieel aansprakelijkheidsrecht. Aan financiële ondernemingen wordt een grote mate van ‘professionaliteit en deskundigheid’ toegeschreven, hetgeen door rechters eveneens wordt aangegrepen als rechtvaardiging voor het bestaan van de civielrechtelijke zorgplicht.16 Met deze professionaliteit en deskundigheid kunnen niet alleen risico’s eerder worden ingeschat, maar kunnen deze risico’s makkelijker en sneller geminimaliseerd worden. Ook bij het vaststellen van het potentieel risico van een product of dienst komt de risicobeheersingsgedachte om de hoek kijken. De idee is dat de ondernemer in de beste positie is om invloed uit te oefenen op risico’s verbonden aan een eigen product, dienst of omgeving.

Ten vijfde vormt het gevaarzettingsbeginsel een onderdeel van het ondernemersrisicobeginsel. De rechtvaardiging voor de afwenteling van schade wordt op grond van het gevaarzettingsbeginsel gevonden in de mate van gevaar die men in het leven roept.17 Verscheidene auteurs hebben geschreven dat aan ondernemen een inherent gevaar is verbonden voor derden.18 Ik volg deze stelling niet helemaal. Aan het enkele ondernemen is geen inherent gevaar verbonden, dat rechtvaardigt dat de aansprakelijkheidsdrempel lager komt te liggen. Dat is anders indien het bijvoorbeeld gaat om het uitvoeren van een gevaarlijke ondernemingsactiviteit. In dat geval vormt het gevaarzettingsbeginsel een belangrijk onderdeel van het ondernemersrisicobeginsel.19 Een gevaarsverhoging kan tevens optreden doordat de ondernemer een bepaalde machtspositie of grotere invloedssfeer heeft.20 Een hoger zorgniveau kan daarom mede gerechtvaardigd worden door het gevaarzettingsbeginsel. In zekere zin geldt hetzelfde voor bedrijven met een complexe organisatiestructuur. Zoals ik eerder heb geschreven, zorgt arbeidsdeling op zichzelf niet voor een groter risico, maar het kan wel leiden tot een vergroting van de al bestaande risico’s. Bestaande risico’s kunnen bijvoorbeeld onopgemerkt blijven of niet goed gemonitord worden. De rechtvaardiging voor dit ‘accessoire’ gezichtspunt is gelegen in het gevaarzettingsbeginsel.21

Ten zesde vormt slachtofferbescherming een onderdeel van het ondernemersrisicobeginsel. De idee is dat ondernemers in het maatschappelijk leven sterker en machtiger zijn dan hun wederpartijen. Indien in een dergelijke (rechts)verhouding schade optreedt door een doen of nalaten van de sterkere partij, zou het rechtvaardiger zijn om dit voor rekening te laten komen van de sterkere partij.22 Deze gedachte is verwoord door Scholten, die schreef over de toename van grote internationale ondernemingen in de maatschappij en de moedeloze strijd die een individuele benadeelde moet voeren om zijn schade vergoed te krijgen.

De tegenstelling die Scholten hier maakt spreekt tot de verbeelding, maar strookt niet (meer) met de werkelijkheid. Het bedrijfsleven is veel diverser dan Scholten weergeeft. Het zijn niet alleen de grote industriële bedrijven die schade veroorzaken, maar ook de middenstanders. De slachtofferbeschermingsgedachte weegt in mijn ogen alleen zwaar, indien sprake is van een zekere ongelijkheid tussen partijen. Hierbij is niet alleen de hoedanigheid van de ondernemer, maar ook de hoedanigheid van de wederpartij van belang. Deze ongelijkheid kan bestaan in kennis, deskundigheid,24 financieel vermogendheid,25 (economische) macht of invloed.26

Ten zevende wordt in de Amerikaanse literatuur enterprise liability gezien als middel om gedragsprikkels af te geven.27 Dit is nauw verwant aan de preventiegedachte.28 Deze instrumentele gedachte is in Nederland terug te zien bij de aansprakelijkheid van financiële ondernemers. De gedachte achter de zorgplicht van financiële ondernemers is namelijk dat zij een spilfunctie hebben in het economisch verkeer, door het verlenen van betaaldiensten, het verlenen van beleggingsdiensten en het verstrekken van leningen. Het is daarom van groot belang dat het vertrouwen in deze financiële instellingen gewaarborgd blijft. Indien particulieren en bedrijven het vertrouwen verliezen, kan dit grote consequenties hebben voor de economie.29 Om een dergelijk scenario te vermijden, dienen financiële ondernemingen zich proactief op te stellen.30

Tot slot kan de billijkheid genoemd worden als onderdeel of achterliggende gedachte van het ondernemersrisicobeginsel. Keating is een belangrijke vertegenwoordiger van deze opvatting. Hij meent dat ‘fairness’ de rechtvaardiging vormt voor enterprise liability.31 Zoals ik in paragraaf 2.4.3 heb geschreven, is de billijkheid als rechtvaardigingsgrond mijns inziens weinig verhelderend. Onduidelijk is om wat voor rechtvaardigheid het gaat. Ook Keating lijkt ter verduidelijking uiteindelijk te verwijzen naar meerdere van bovengenoemde beginselen. Zo meent hij dat de ‘fairness of enterprise liability’ gelegen is in ‘fairness to victims’, ‘fairness to injurers’ (‘Those who create characteristic risks do so for their own advantage, fully expecting to reap the benefits that accrue from imposing those risks’) en ‘risk distribution’.32

Het ondernemersrisicobeginsel is een samenstel van verschillende (toepassingen van) risicobeginselen. Niet één risicobeginsel vormt op zichzelf de rechtvaardigingsgrond voor de verlaging van de aansprakelijkheidsdrempel van ondernemer-laedentes. Afhankelijk van het type ondernemer en het feitencomplex komt een bepaald onderdeel van het ondernemersrisicobeginsel meer gewicht toe. Hierbij moet in het achterhoofd worden gehouden dat het ondernemersrisicobeginsel niet geheel het schuldbeginsel vervangt. Het schuldbeginsel – en daarmee de correctieve rechtvaardigheid – blijft een belangrijke grondslag van het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht van ondernemers.33 Daarom kan niet worden gesproken van ondernemersaansprakelijkheid als risicoaansprakelijkheid.