8.2 De hoedanigheid van ondernemer als gezichtspunt

In hoofdstuk 6 heb ik verschillende wijzen beschreven waarop de hoedanigheid van de normadressaat kan doorwerken in het onrechtmatigheids- en toerekenbaarheidsoordeel. Het betreft: de doorwerking van de hoedanigheid via het kennisvereiste; de hoedanigheid als wegingsfactor; de doorwerking via het aannemen van een organisatieplicht; de betekenis van de hoedanigheid via de doorwerking van wetgeving; de betekenis van de hoedanigheid via de doorwerking van fundamentele rechten; de betekenis van de hoedanigheid via de doorwerking van alternatieve regelgeving; en de doorwerking van de hoedanigheid via het schuldvereiste en de verkeersopvattingen.

In hoofdstuk 7 heb ik een gezichtspuntencatalogus gepresenteerd aan de hand waarvan de rechter een (gespecificeerde) maatmens-ondernemer kan vaststellen. Het gaat om de volgende gezichtspunten: de bedrijfstak; de mate van specialisatie; de financiële draagkracht van de ondernemer; de gevaarlijke aard van de ondernemingsactiviteiten; het nut van de ondernemingsactiviteiten; de machtspositie en de invloed van de ondernemer; en de organisatiestructuur van de onderneming.

Onbeantwoord is gebleven op welke wijze de gespecificeerde maatmens-ondernemer kan doorwerken in het onrechtmatigheids- en toerekenbaarheidsoordeel. Deze vraag komt hieronder aan de orde.

Ten eerste is de gespecificeerde maatmens-ondernemer van belang bij het vaststellen van het objectieve kennisniveau van de laedens. Voor de beantwoording van de vraag of de laedens in kwestie bekend behoorde te zijn met een in de wetenschap bekend risico, dient te worden onderzocht of de kennis voor de laedens op grond van zijn hoedanigheid eenduidig en toegankelijk was.

Ook bij het vaststellen van de kennis omtrent een onbekend risico in abstracto door toepassing van de generaliseringstechniek is de hoedanigheid van ondernemer van belang. De bekendheid met een onzeker risico is namelijk afhankelijk van de kennis die de laedens op grond van zijn hoedanigheid behoort te hebben van een vergelijkbaar risico, waartegen ­dezelfde maatregelen moeten worden genomen. Van bepaalde typen laedentes kan meer kennis verwacht worden van een bekend risico, waardoor, bij toepassing van de generaliseringstechniek, zij de verplichting hebben te anticiperen op onbekende risico’s die met vergelijkbare maatregelen kunnen worden afgewend.

Voor het vaststellen van het objectieve kennisniveau aan de hand van de hoedanigheid van ondernemer of voor het toepassen van de generaliseringstechniek, is met name de bedrijfstak van de ondernemer van belang: van een ondernemer die werkzaam is in een bepaalde bedrijfstak mag verwacht worden dat hij het kennisniveau bezit van die bedrijfstak.1 Iets vergelijkbaars geldt met betrekking tot de bekendheid van een risico van een gebrekkige roerende zaak of opstal. De kennis is in die gevallen afgestemd op de kennis die beschikbaar is in ‘de kring van personen waartoe de aansprakelijke behoort’.2 In sommige gevallen zorgt het bedrijfsmatige karakter van de aansprakelijke en de bedrijfstak waarin hij opereert ervoor dat een aangescherpt kennisniveau heeft te gelden. Een voorbeeld vormt de toepassing van het ontwikkelingsrisicoverweer uit het productaansprakelijkheidsrecht.3

Voor de beantwoording van de vraag welk objectief kennisniveau van de laedens mag worden verwacht, gelet op zijn hoedanigheid van ondernemer, is daarnaast de mate van specialisatie van belang. Het gaat dan om de ‘mate van deskundigheid ten aanzien van de schadeveroorzakende handeling of schadeveroorzakende zaak’. De gedachte is dat van een gespecialiseerde ondernemer een hoger kennisniveau kan worden verwacht dan van een minder gespecialiseerde ondernemer. Gespecialiseerde ondernemers worden volgens sommigen geacht het kennisniveau te bezitten van een wetenschapper op dat specifieke vakgebied.4

Ten tweede kan de hoedanigheid van gespecificeerde ondernemer fungeren als wegingsfactor.5 Hierbij speelt bijvoorbeeld mee of de bedrijfsactiviteiten een gevaarlijk karakter hebben, voor het publiek toegankelijk zijn6 en of sprake is van een machtspositie of nabijheid van de ondernemer tot de schadeveroorzakende zaak of persoon.7 Is dit het geval, dan kan sprake zijn van een zekere gevaarsverhoging. Daarnaast is de betekenis van de hoedanigheid van gespecificeerde ondernemer vooral zichtbaar bij het bepalen van de vereiste mate van zorg. De bezwaarlijkheid van de voorzorgsmaatregelen wordt bepaald aan de hand van de kosten, tijd en moeite die een (potentiële) laedens moet inzetten om het risico weg te nemen dan wel te minimaliseren. Van bepaalde ondernemers kunnen meer moeite en inzet worden verwachten dan van andere laedentes. Vanwege bijvoorbeeld kennis, ervaring of maatschappelijke rol is de ene ondernemer tot meer zorg gehouden dan de ander: noblesse oblige.8 Hierbij speelt onder andere de financiële vermogendheid van de ondernemer een rol.9 Voorts kan juist het maatschappelijk nut van de ondernemingsactiviteiten een reden zijn om eerder bezwaarlijkheid van de maatregelen aan te nemen.10

Ten derde werkt de hoedanigheid van de ondernemer door via de zogenaamde organisatieplicht.11 Het gaat dan om de hoedanigheid van organisatie in tegenstelling tot de hoedanigheid van individu. De organisatieplicht houdt in dat organisaties de plicht hebben hun bedrijfsorganisatie zodanig te structureren dat schade aan derden kan worden voorkomen. De nadere invulling van deze organisatiemaatregelen is afhankelijk van het specifieke geval. Hierbij speelt onder andere mee wat de aard en omvang van het risico is, de (complexe) structuur van de organisatie12 en de financiële draagkracht van de organisatie.13

Ten vierde en vijfde werkt de hoedanigheid van gespecificeerde ondernemer door via wetgeving en alternatieve regelgeving die specifiek zijn gericht op (bepaalde) ondernemers. In dat geval is de gespecificeerde maatmens-ondernemer al verdisconteerd in de betreffende regelingen.

Ten zesde werkt de hoedanigheid van gespecificeerde ondernemer door in de inkleuring van het schuldbegrip van art. 6:162 lid 3 BW. Het gaat dan met name om de zogenaamde ‘persoonselementen’, zoals de kennis, kunde en financiële draagkracht van de ondernemer.

Tot slot kan de hoedanigheid van gespecificeerde ondernemer worden meegewogen bij de toerekening krachtens verkeersopvattingen (art. 6:162 lid 3 BW). Hierbij speelt met name de bedrijfstak en de mate van specialisatie van de ondernemer een rol. Het is denkbaar dat een ondernemer zich voordoet als deskundige, maar niet beschikt over de daarvoor vereiste kennis en kunde, bijvoorbeeld omdat hij nog maar net is gestart met zijn bedrijf. In een dergelijk geval is het aannemelijk dat een schadeveroorzakende gedraging, ondanks de onervarendheid, krachtens verkeersopvatting voor zijn rekening komt.14 Daarnaast kan, naar analogie van het arrest Windpark Zeeland/Delta, de monopoliepositie van de ondernemer gewicht in de schaal leggen bij de toerekening krachtens verkeersopvatting.15