9.5.4 Rol stichting na uitoefening optie; uitoefening van stemrecht op beschermingsprefs

Zijn de beschermingsprefs eenmaal uitgegeven aan de stichting, dan is zij aandeelhouder van de vennootschap geworden. Net zoals iedere andere aandeelhouder, moet de stichting continuïteit zich jegens de vennootschap en jegens de andere bij de organisatie van de vennootschap betrokkenen gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.1 Anders dan de reguliere aandeelhouders, die in beginsel niet zijn gebonden aan het vennootschappelijk belang en in beginsel hun eigenbelang mogen nastreven2 en in de regel evenmin gebonden zijn aan een specifieke taak,3 geldt dat niet voor de stichting continuïteit. Zij zal het vennootschappelijk belang als richtsnoer moeten nemen bij de vervulling van haar taak, die inhoudt het waarborgen van de continuïteit van de onderneming en van alle bij de vennootschap betrokkenen. Gesteld zou kunnen worden dat de stichting een bijzondere zorgplicht heeft jegens de vennootschap, haar onderneming en alle daarbij betrokkenen.4

Heeft uitoefening van de optie plaatsgevonden om de vennootschap te beschermen tegen een vijandig bod, dan worden het bestuur en de raad van commissarissen in staat gesteld om het vennootschappelijk belang te waarborgen.5 Gesteld zou kunnen worden dat de uitgifte van de beschermingsprefs het evenwicht in de vennootschapsrechtelijke verhoudingen terugbrengt.6 Juist het vennootschapsbestuur is geëquipeerd om het voorstel van de vijandige bieder te beoordelen, daarover te onderhandelen en vast te stellen of dat voorstel in het belang is van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Het vennootschapsbestuur zal onder toezicht van de raad van commissarissen de dialoog aangaan met de bieder en (verder) overleg voeren. De rol van de stichting houdt na het uitoefenen van de optie in dat zij de ontwikkelingen op afstand monitort en, zoals ik het zou willen aanduiden, als een “lichte” commissaris meekijkt. Aan het stichtingsbestuur komt mede vanwege haar onafhankelijke positie grote beleidsvrijheid toe. Dat betekent dat voor haar geen verplichting geldt om de rol van mediator op zich te nemen.7 Indien het bestuur en de raad van commissarissen niet bereid zijn tot het voeren van overleg, dan is voorstelbaar dat de stichting een meer bemiddelende rol aanneemt en bijvoorbeeld invloed uitoefent op de vennootschapsleiding. Ook is voorstelbaar dat de optie eerst wordt uitgeoefend indien en zodra de bieder een substantieel belang heeft weten te verwerven en hij een algemene vergadering laat beleggen waarin hij bestuurders en commissarissen wenst te vervangen. In dat geval heeft de optie- uitoefening ten doel om het stemrecht op de beschermingsprefs uit te oefenen.

Heeft de uitoefening van de optie plaatsgevonden om besluitvorming in de algemene vergadering tot stand te brengen of te voorkomen dat door een activistische aandeelhouder geïnitieerde besluitvorming in de algemene vergadering plaatsvindt, dan zal het accent na uitoefening van de optie niet op het voeren van overleg liggen. Dat overleg zal in de regel reeds hebben plaatsgehad voorafgaand aan de uitoefening van de optie. Het is in het belang van de vennootschap dat besluitvorming (niet) plaatsvindt. Het stichtingsbestuur oefent als houder van de beschermingsprefs het aan die aandelen verbonden stemrecht in de algemene vergadering uit, zodat afhankelijk van de situatie wel of geen besluitvorming plaatsvindt.

Net zoals iedere andere aandeelhouder, mag de stichting omtrent alle onderwerpen stemmen. Is zij gehouden om het stemrecht op alle onderwerpen uit te oefenen? Het vennootschappelijk belang kan in de knel komen bij onderwerpen die de continuïteit van de onderneming betreffen, zoals voorstellen die tot een wijziging van het beleid en de strategie kunnen leiden, ontslag en benoeming van bestuurders en commissarissen, ontbinding van de vennootschap, of wijziging van de statuten van de vennootschap die de machtspositie van de vijandige bieder of activistische aandeelhouder pogen te versterken. Voorts kan gedacht worden aan besluiten tot afstoting van een bepaald bedrijfsonderdeel of verwerving van een bepaalde deelneming, welke besluiten op grond van art. 2:107a BW de goedkeuring behoeven van de algemene vergadering.8 Gezien haar doelstelling, ligt het in de rede dat de stichting in ieder geval bij die onderwerpen het stemrecht op de beschermingsprefs uitoefent. Bij de courante onderwerpen als vaststelling van de jaarrekening, het verlenen van opdracht aan een accountant, verlening van decharge, statutenwijzigingen die geen verband houden met de intenties of wensen van de vijandige bieder of activistische aandeelhouder, machtiging van het bestuur tot verkrijging van eigen aandelen, is het minder van belang dat de stichting het stemrecht op de beschermingsprefs uitoefent. Als aandeelhouder mag zij dat echter wel. Voorstelbaar is echter dat zij zich bij die onderwerpen van de uitoefening van stemrecht onthoudt.

De stichting continuïteit is niet op grond van de wet, noch op grond van de NCGC 2016 gehouden om een verklaring af te geven over haar voorgenomen stemgedrag. Zij is evenmin gehouden om verantwoording af te leggen omtrent haar activiteiten of stemgedrag in de algemene vergadering.9 Gezien de functie van de stichting en de belangen die zij behartigt, mag van haar worden verwacht dat zij zorgvuldig en transparant te werk gaat. Dat betekent dat zij op haar website of – in geval de stichting geen eigen website heeft – op de website van de vennootschap de genoemde verantwoording kan afleggen. Aan het einde van het boekjaar kan zij verantwoording afleggen in het verslag van het bestuur van de stichting dat in de regel wordt opgenomen in het bestuursverslag van de vennootschap. De verklaring over het voorgenomen stemgedrag zal veelal gegeven kunnen worden tijdens de persconferentie die gehouden zal worden nadat de stichting de optie heeft uitgeoefend. Ook op de website van de stichting kunnen verklaringen worden vermeld. Een zorgvuldig en weloverwogen transparant handelen verkleint de kans op aansprakelijkheid van de stichtingsbestuurders.10 Het geeft het stichtingsbestuur bovendien een zekere verantwoordingsplicht.11