17.6.2.8 Voorlopige slotsom: niet-meewerkrecht komt in fiscale boetezaken (nog) niet voldoende tot gelding

De opvatting van de civiele kamer van de HR dat wilsafhankelijk materiaal alleen bescheiden en ander fysiek materiaal betreft waarvan de Staat het bestaan en de beschikbaarheid niet aannemelijk kan maken, sluit aan op de arresten Funke en J.B. Althans, in de ruim aanvaarde lezing dat voor de toepasselijkheid van het niet-meewerkrecht volgens het EHRM beslissend is of een vordering tot afgifte van bescheiden een verkapt verzoek is om te verklaren welke bescheiden de ‘person charged’ in zijn bezit heeft.1 Dat de HR niet warm loopt voor ruimere erkenning van het niet-meewerkrecht in punitieve belastingzaken dan hij nu doet, is alleen al vanwege de onduidelijkheden in de Straatsburgse rechtspraak wel te begrijpen.2 Naar mijn oordeel heeft een uitleg en toepassing van het niet-meewerkrecht waarin het ‘verklarende’ karakter van de van de verdachte gevorderde (actieve) handeling doorslaggevend is, zoals de HR inmiddels doet, ook de beste kaarten in Straatsburg.3

Omdat de HR als hoogste boete- en strafrechter zoals gezegd nog niet het bestaan heeft bevestigd van een (absoluut) bewijsverbod (mede) voor wilsafhankelijke bescheiden (en ander fysiek materiaal), dat samenvalt of althans vergelijkbaar is met het bewijsverbod dat volgt uit de jurisprudentiële bewijsuitsluitingsregel voor verklaringen ex art. 47, lid 1 AWR, is (nog) niet sprake van een voor de verdachte kenbare, gebiedende regel (als minimumwaarborg tegen gedwongen zelfbelasting), waarop de betrokkene zijn processtrategie effectief kan afstemmen. Wel lijkt de HR met de meer genoemde restrictie uit het arrest van 12 juli 2013, nr. 12/01880, welk arrest is gewezen in een samenstelling van raadsheren uit de civiele-, belasting- en strafkamer, op een dergelijke bewijsuitsluitingsregel aan te sturen. Zie nadien meer uitdrukkelijk het arrest van de belastingkamer van de HR van 8 augustus 2014, nr. 13/00933.4