17.6.2.2 HR 21 maart 2008, nr. 34 050; impliciete erkenning niet-meewerkrecht?

Het arrest van 21 maart 2008, nr. 34 0501, kwam ter sprake in § 16.4.2 hiervoor (in het kader van de procedurele scheiding die de belasting- en civiele kamer aanbrengen tussen de heffings- en sanctiesfeer). Beperk ik mij tot de overwegingen van de belastingkamer die betrekking hebben op het onderscheid tussen wilsafhankelijke en wilsonafhankelijke bescheiden, dan kan daarover het volgende worden gezegd.

In reactie op het verweer van de belanghebbende dat Hof Amsterdam heeft miskend dat het gebruik voor de boetebeslissing van de door hemzelf verstrekte gegevens, afstuit op het door art. 6 EVRM gewaarborgde niet-meewerkrecht, overweegt de belastingkamer dat het EHRM in het arrest Saunders onderscheid heeft gemaakt tussen (bewijs)materiaal dat wel en dat niet zijn bestaan dankt aan de wil van de beschuldigde. De door belanghebbende aan de inspecteur verstrekte stukken met gegevens vormen wilsonafhankelijk materiaal. De stukken betreffen bovendien een rekening waarvan belanghebbende al buiten zijn eigen toedoen als rekeninghouder was geïdentificeerd, zodat de inspecteur het bestaan van die stukken mocht aannemen. De stukken, die niet van rechtstreeks belang zijn voor de vraag óf belanghebbende het beboetbare vergrijp heeft begaan, zijn door belanghebbende overgelegd nadat de inspecteur gespecificeerd had aangegeven welke bescheiden hij verlangde. In lijn met zijn uitspraak van 27 februari 2004, nr. 37 465 (waarin de samenloop van de fiscale inzageplicht en strafvervolging aan de orde was), overweegt de belastingkamer dat gelet op het arrest Saunders, art. 6, lid 1 EVRM niet eraan in de weg staat dat ook in het kader van de beoordeling van de boeteoplegging rekening wordt gehouden met dergelijke door de inspecteur ten behoeve van de vaststelling van de belastingschuld opgevraagde bescheiden, indien deze door de belastingplichtige zijn verstrekt. Hieraan doet volgens de belastingkamer niet af dat enige actieve participatie van de belastingplichtige – in het onderwerpelijke geval in de vorm van toezending van de stukken – is vereist.2 Daarbij verwijst de raad naar § 59 van het arrest in de zaak Jalloh.3

Vervolgens overweegt de raad onder verwijzing naar de zaken Allan, Jalloh en O’Halloran en Francis dat bij de beoordeling van de vraag of het recht van de belanghebbende om zich niet te belasten is geëerbiedigd, ook de aard en mate van de op hem uitgeoefende dwang een rol spelen.4 In het onderwerpelijke geval zijn de stukken met gegevens feitelijk verstrekt nadat de inspecteur in correspondentie had gewezen op de gevolgen die de wet verbindt aan het niet verschaffen van inlichtingen in het kader van de heffing van belastingen. De inspecteur hoefde geen gehoor te geven aan de eenzijdige mededeling van belanghebbende dat de gegevens alleen in dat kader werden verstrekt. Zelfs indien ervan zou worden uitgegaan dat gebruikmaking van die gegevens voor de boeteoplegging meebrengt dat de mededeling van de inspecteur omtrent de gevolgen van weigering mede moet worden opgevat als dwang in het kader van mogelijke boeteoplegging, dan kan immers nog niet worden gezegd dat de enkele verwijzing naar mogelijk op te leggen wettelijke sancties neerkomt op een ‘coercion or oppression in defiance of the will of the accused’ in de zin van de rechtspraak van het EVRM.5

Hoewel dit niet uitdrukkelijk uit het arrest volgt, lijkt de (in vergelijking tot eerdere arresten) uitgebreidere motivering van het oordeel dat de van belanghebbende gevraagde stukken Saunders-materiaal vormen, ingegeven door de nuancering van het EHRM van het Saunders-criterium in het dan gewezen arrest in de zaak Jalloh (naar welke zaak de belastingkamer ook verwijst). Hierin kan de impliciete erkenning van het niet-meewerkrecht als zelfstandig recht naast het zwijgrecht worden gelezen. In het arrest lijkt de belastingkamer althans rekening te houden met de mogelijkheid dat de fiscale inzageplicht in strijd met het recht tegen gedwongen zelfbelasting kan komen, wanneer het bestaan van de voor raadpleging ter inzage gevraagde documenten redelijkerwijs moet worden betwijfeld. De verstrekking ervan impliceert dan een verkapte verklaring omtrent hun bestaan (en daarmee – mogelijk – de erkenning van de overtreding van een wettelijk voorschrift). Het bewijs kan dan uitsluitend dankzij de van de verdachte gevorderde medewerking tot stand komen. Gelet op de zaken Funke en J.B. vallen dergelijke (wilsafhankelijk) documenten – en niet alleen de vraag naar dergelijke documenten – binnen het toepassingsbereik van het niet-meewerkrecht. De belastingkamer lijkt de toepasselijkheid van dit recht in de onderwerpelijke uitspraak uit te sluiten door te overwegen dat de belanghebbende buiten zijn toedoen als rekeninghouder was geïdentificeerd, zodat de inspecteur het bestaan van de gevraagde stukken mocht aannemen, en hij belanghebbende (nadien) gespecificeerd om documenten had gevraagd.

Vorenstaande laat ruimte te denken dat de belastingkamer nog het oog heeft op een tweede situatie waarin zij rekening houdt met de erkenning van het niet-meewerkrecht, namelijk die waarin de verdachte in het kader van de inzageplicht ruime medewerking moet verlenen. Dit gelet op zijn overweging dat ‘enige actieve participatie’ van de belanghebbende (in casu in de vorm van toezending van de op de voet van art. 47, lid 1, onderdeel b AWR gevraagde stukken) niet met zich meebrengt dat niet langer sprake is van Saunders-materiaal.6 Of de mate van verlangde medewerking in de opvatting van de belastingkamer van belang is voor de gelding van het niet-meewerkrecht, moet echter om twee redenen ernstig worden betwijfeld. De eerste is dat de belastingkamer met de zojuist genoemde overweging het oog lijkt te hebben op ’s Hofs overweging in de zaak Jalloh, dat de gedwongen afgifte van direct belastend bewijs, over het bestaan waarvan niet hoeft te worden getwijfeld, binnen de beschermingsomvang van het niet-meewerkrecht valt, mits de mate van dwang die bij de verkrijging ervan op de verdachte wordt uitgeoefend groter is dan gewoonlijk het geval is bij de verkrijging van Saunders-materiaal.7 In deze overweging gaat het om de mate van dwang tot zelfbelasting en niet om de mate van verlangde activiteit van de verdachte.

Misschien belangrijker is dat de mate van verlangde activiteit niet van invloed is op de vaststelling of stukken al dan niet wilsafhankelijk zijn (in de zin van: verklarend of niet). Uit het meer genoemde arrest van de civiele kamer van de HR van 12 juli 2013, nr. 12/01880, volgt (uitdrukkelijk) dat het onderscheid tussen wilsonafhankelijk en wilsafhankelijk materiaal bepalend is voor de gelding van het niet-meewerkrecht (en ook dat de mate van dwang die bij de verkrijging van wilsafhankelijk materiaal op de betrokkene wordt uitgeoefend bepalend is voor de schending van dat recht).8