5.4.3.2 Lid 1: kasrondjes

Het eerste lid van art. 10a had betrekking op de schuldigerkenning aan de rechthebbende van een winstuitdeling, van een teruggave van gestort kapitaal of van een kapitaalstorting (behoudens in geval van bepaalde solvabiliteitsgaranties). De rente – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen –1 op een dergelijke schuld was dan niet aftrekbaar tenzij aan de schuldigerkenning in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen. Hiermee wilde de wetgever verhinderen dat naar willekeur rentestromen konden worden opgeroepen. Om deze reden was in het eerste lid niet voorzien in een uitzondering op de beperking van de aftrek van de rente wanneer zij bij de crediteur aan een compenserende heffing was onderworpen.2

Het eerste lid was van toepassing als de winstuitdeling,3 de teruggave van gestort kapitaal of de kapitaalstorting rechtens dan wel in feite direct of indirect was schuldig gebleven aan de rechthebbende. De rechthebbende hoefde niet een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon te zijn. Met de term ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ wilde de wetgever bereiken dat de bepaling ook van toepassing kon zijn wanneer de lening formeel door een derde maar materieel door een rechthebbende was verstrekt. Dat was het geval als een verbonden vennootschap een reëel risico liep te worden aangesproken voor de terugbetaling van de derdenlening en de lening verband hield met een besmette transactie in de zin van art. 10a. Beslissend was of de omstandigheden van het geval leidden tot de conclusie dat de risico’s die aan het crediteurschap waren verbonden, in feite niet werden gedragen door de onafhankelijke juridische schuldeiser maar door de verbonden vennootschap.4

Een lening die was aangegaan bij een derde, kon ook besmet zijn wanneer zekerheid werd verstrekt door een verbonden lichaam. Daarvan kon echter geen sprake zijn als de debiteur, ook zonder dat er zekerheid zou zijn gesteld, zelfstandig een dergelijke lening had kunnen verkrijgen. Dat kon bijvoorbeeld het geval zijn als de borgstelling door het verbonden lichaam slechts plaatsvond teneinde betere voorwaarden, zoals een lagere rente, te bedingen. Ook kon dit het geval zijn als de aansprakelijkheidsstelling voortvloeide uit art. 403 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.5