5.2.7.15 OK-functionarissen met een beperkte taak

Eikelboom heeft de introductie van een OK-functionaris bepleit, die een aantal handelingen kan verrichten die normaliter aan het bestuur zijn voorbehouden, maar geen volledige verantwoordelijkheid voor het bestuur (of het toezicht daarop) draagt.1 In Fortuna benoemde de Ondernemingskamer een functionaris, door haar aangeduid als ‘commissaris’, die geen deel uitmaakte van de raad van commissarissen van Fortuna. Deze commissaris kreeg de exclusieve taak mee te beslissen over de aard, omvang, inhoud en timing van de door Fortuna aan zijn aandeelhouders te verstrekken informatie met het oog op een door de algemene vergadering te verlenen goedkeuring aan een overname.2 Deze ‘commissaris’, door annotator Bootsma ook wel aangeduid als ‘chef minderheidszaken’, vertoont hiermee trekken van de door Eikelboom voorgestelde OK-functionaris met een beperkte taak.

De taak van de chef minderheidszaken in Fortuna lijkt lastig verenigbaar met de wettelijke toezichtstaak van de raad van commissarissen (art. 2:140/250 lid 2 BW). De chef minderheidszaken krijgt immers de exclusieve taak mee te beslissen over de informatieverstrekking aan aandeelhouders.3 Omdat hij geen taak uitoefent van de raad van commissarissen is hij mijns inziens geen commissaris, en geldt voor hem niet de aansprakelijkheidspositie die geldt voor (OK-)commissarissen. Hij hoeft ook geen toezicht te houden op de andere commissarissen, en kan niet aansprakelijk worden gehouden voor gebrekkig toezicht op zijn medecommissarissen. Voor zover hij zijn taak overschrijdt, kan hij wel in rechte worden aangesproken als feitelijk (OK-)bestuurder. Ook kan hij worden betrokken in een strafrechtelijke of tuchtrechtelijke procedure.

De gebruikmaking van een dergelijke OK-functionaris light kan mijns inziens beter worden vermeden.4 Deze afwijkende benoeming zorgt voor onduidelijkheid bij zowel de OK-functionaris als partijen. Het zorgt verder voor afbakeningsproblemen en leidt mogelijk eerder tot geschillen over de taakvervulling. Denkbaar is ook dat deze OK-functionaris eerder aansprakelijk is dan een volwaardig OK-functionaris, als voor de OK-functionaris light niet de ernstig verwijt-norm geldt. De OK-functionaris met een beperkte taak staan ook minder middelen ter beschikking ter beëindiging van een impasse in de rechtspersoon. Wordt een OK-bestuurder of OK-commissaris benoemd naast een of meer zittende bestuurders of commissarissen, dan kan wel een (formele of informele) taakverdeling worden overeengekomen. Een succesvol beroep op de taakverdeling kan dan met zich brengen dat een disculpatieverweer slaagt.5