4.2.1.3 Derde Misbruikwet (WBF)

Ook de Derde Misbruikwet moest maatregelen bieden tegen misbruik van rechtspersonen, zij het vanuit privaatrechtelijk perspectief. Centraal daarbij stond met name de curator in faillissement een sterkere positie te geven tegenover bestuurders van NV’s en BV’s. De curator moest gemakkelijker een bestuurder, die door verwaarlozing van zijn taak het faillissement in de hand had gewerkt, kunnen aanspreken. Daarnaast moest ook de bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk gehouden kunnen worden (vgl. art. 2:11 BW).1 De strekking van de Derde Misbruikwet is erin gelegen dat bestuurders zich minder gemakkelijk achter de rechtspersoonlijkheid kunnen verschuilen, wanneer benadeling van crediteuren het gevolg is van slecht of onbehoorlijk bestuur.2 De bescherming die rechtspersoonlijkheid biedt, bergt de verleiding in zich dat men zich in het zakenleven stort zonder deugdelijke financiële opzet: ‘het risico van mislukking rust toch grotendeels op de schuldeisers.’3 Met het wetsontwerp werd gestreefd naar een doelmatige en praktische aanpak van de misbruikproblematiek en naar evenredigheid tussen de maatregelen en de te bestrijden misstanden.4 Eén van de redenen waarom het oude artikel 2:138 (248) BW als ineffectief te boek stond, was dat de curator een haast onvervulbare bewijslast had, terwijl bovendien niet altijd zicht bestond op de verhaalsmogelijkheden bij de bestuurder. Dat was met name het geval wanneer onvermogende bestuurders als stromannen naar voren waren geschoven, terwijl de wel vermogende, feitelijke machthebbers in de vennootschap buiten schot bleven.5

Met de invoering van lid 7 werd getracht het effect van de bepaling tegen misbruik te verhogen. Het moest onmogelijk worden gemaakt voor de werkelijke bestuurders om zich aan aansprakelijkheid te onttrekken; het plaatsen van strolieden moest zinloos worden. Niet werd beoogd om diegenen aansprakelijk te stellen, die weliswaar op het beleid van het bestuur een sterke of zelfs beslissende invloed kunnen hebben, doch die niet daadwerkelijk de bestuurstaak uitoefenen.6 Waar het juist om gaat is dat een (mede)beleidsbepaler het materiële bestuursbeleid bepaalt en zich daarbij gedraagt alsof hij zelf bestuurder is.7 De toepassing van lid 7 hangt nauw samen met de feitelijke verhoudingen in en rond de vennootschap en kan betrekking hebben op zeer uiteenlopende omstandigheden.8 Een ruime uitleg van de term beleid vond de wetgever daarom geboden, in die zin dat niet alleen een uit een reeks van bestuurshandelingen volgende vaste gedragslijn daaronder is te begrijpen, doch onder omstandigheden ook een bepaald, van een vergaand gebrek aan verantwoordelijkheidsbesef of zelfs malafide intentie getuigend bestuursbesluit.9 De beoogde ruime reikwijdte noopte de wetgever tot een bewuste keuze voor een open norm, die aan de hand van concrete gevallen in de praktijk inhoud kan krijgen.10

Een tekstanalyse van de bepaling laat zien dat voor de toepassing ervan is vereist dat:

De zinsnede als ware hij bestuurder drukt in dit verband uit dat, zoals ook bij de behandeling van de WBA werd onderstreept, (mede)beleidsbepalers alleen aansprakelijk kunnen worden gesteld indien zij de bestuurstaak daadwerkelijk hebben uitgeoefend.11 Volgens de minister moet er enerzijds sprake zijn van een directe bemoeienis met het bestuur en anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur, wil er sprake zijn van een beleidsbepaler als ware hij bestuurder. Wordt gewerkt binnen de toegekende bevoegdheid, dan kan van beleidsbepaling geen sprake zijn. Blijkt evenwel dat in feite geen ondergeschikte rol wordt vervuld, maar dat daadwerkelijk en met terzijdestelling van de formele bestuurder(s) sprake is van rechtstreekse bemoeienis met de beleidsbepaling en wordt zodoende de bestuursmacht aangetrokken, die niet krachtens een bevoegdheid is toegekend, dan kan er sprake zijn van een ‘beleidsbepalen als ware hij bestuurder’.12

Daarnaast dient de toevoeging als ware hij bestuurder om een zekere grens te trekken tussen personen binnen de vennootschap (de onderneming) die in feite de bestuurstaak uitoefenen ook al zijn zij geen formele bestuurders, en anderen die weliswaar op het te voeren beleid invloed kunnen hebben, maar die buiten de vennootschap (de onderneming) staan.13 Indien het bestuur zich aan voorwaarden (bij bijvoorbeeld kredietverlening), adviezen of aanwijzingen gelegen laat liggen en daarnaar handelt, dan handelt het bestuur en niet de kredietinstelling of de externe adviseur. Wanneer een orgaan van de vennootschap of meer in het algemeen een bij de vennootschap betrokken persoon handelt binnen de grenzen van zijn (wettelijke of statutaire) bevoegdheid, handelt diegene niet als bestuurder. Hieruit blijkt een zekere primaire verantwoordelijkheid van de formele bestuurders, die ook in de parlementaire geschiedenis van de WBA doorklinkt. Wanneer echter, met gebruikmaking van de feitelijke machtspositie in de vennootschap, de lakens worden uitgedeeld, de bestuursmacht wordt aangetrokken en de eigen wil aan formele bestuurders wordt opgelegd, kan diegene worden aangemerkt als beleidsbepaler.14 Dat geldt ook voor personen buiten de vennootschap, indien de positie van buitenstaander wordt verlaten en de bestuurstaak in feite wordt overgenomen.15 Gedacht kan worden aan gebruikmaking van de positie om, met overschrijding van de grenzen van de opdracht of dienstverlening, het heft in handen te nemen en te gaan optreden als beleidsbepaler.16

Ten slotte heeft de wetgever met de toevoeging als ware hij bestuurder beoogd een onbedoeld ruime uitleg, die mogelijk aan de bepaling zou kunnen worden gegeven, te voorkomen.17 Voor aansprakelijkheid van hen die op een andere wijze invloed op het bestuur uitoefenen, of zelfs ten aanzien van het bestuur een zekere feitelijke machtspositie innemen, is alleen dan ruimte, indien zij als het ware op de plaats van de bestuurders zijn gaan zitten. Hun handelen onderscheidt zich dan in weinig meer van dat van de formele bestuurders; er is alleen het verschil, dat zij geen bestuurders zijn. In ieder geval ziet lid 7 niet op personen die – bevoegdelijk of puur feitelijk – op de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een actief dominerende invloed hebben gehad, omdat daarmee juist een te ruime kring van personen onder het begrip beleidsbepaler zou worden gebracht.18