3.9.2 Matiging en art. 2:11 BW

Op grond van art. 2:138/248 lid 4 BW kan de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bedrag bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. Deze matigingsgrond duidt men wel aan als het “algemeen matigingsrecht”, dan wel als het “collectieve matigingsrecht”. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bedrag bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond. Deze matigingsgrond duidt men vaak aan als het “individuele matigingsrecht”.1 Het matigingsrecht schept in feite voor de rechter de mogelijkheid de toepassing van de aansprakelijkheid voor het boedeltekort te richten op aperte gevallen van misbruik.2 De rechter kan het matigingsrecht ook ambtshalve uitoefenen.3

De onderhavige matigingsbevoegdheden hebben in beginsel betrekking op de eerstegraads bestuurder. Deze bevoegdheden hebben echter ook betrekking op tweedegraads bestuurders die “via” art. 2:11 BW aansprakelijk worden gesteld.4 Uitgangspunt is namelijk dat de aansprakelijkheid die via art. 2:11 BW op de tweedegraads bestuurder(s) rust quasi-afhankelijk is van de aansprakelijkheid die rust op de eerstegraads bestuurder. Ook hier dient men de abstractietheorie toe te passen. Door toepassing van deze theorie wordt geabstraheerd van bestuurslagen en worden tweedegraads bestuurders voor toepassing van aansprakelijkheidsbepalingen als het ware beschouwd eerstegraads bestuurders te zijn. Het uitgangspunt van de abstractietheorie rechtvaardigt het mijns inziens om bijvoorbeeld artt. 2:138/248 lid 4 BW met inachtneming van de daarin gestelde eisen eveneens op de via art. 2:11 BW aansprakelijke tweedegraads bestuurder(s) toe te passen. De rechtvaardiging voor die toepassing is mijns inziens niet zozeer gelegen in het feit dat art. 2:11 BW een hoofdelijke aansprakelijkheid inhoudt. De rechtvaardiging is mijns inziens gelegen in het feit dat de in dat artikel vermelde aansprakelijkheid van de eerstegraads bestuurder tevens op de tweedegraads bestuurder(s) rust.5

Gevolg van het abstraheren van de werkelijke situatie en kijken naar de situatie zoals die zou zijn geweest indien de betreffende tweedegraads bestuurder eerstegraads bestuurder zou zijn geweest, is dat de rechter uitsluitend dient te letten op de periode gedurende welke de betreffende tweedegraads bestuurder zelf bestuurder is geweest van de (inmiddels) in staat van faillissement verkerende bestuurde vennootschap. Er is derhalve sprake van een zelfstandige toetsing.6 Voor de matiging van het door de tweedegraads bestuurder verschuldigde bedrag is de tijd gedurende welke de eerstegraads bestuurder als zodanig in functie is geweest niet van belang.