6.1 Inleiding

Het Nederlandse schadevergoedingsrecht kent doorgaans een binair karakter: de gedaagde is schadeplichtig of niet. Natuurlijk kan het zo zijn dat sommige posten niet voor vergoeding in aanmerking komen of dat de vergoedingsplicht verminderd moet worden op grond van eigen schuld, maar uitgangspunt is dat waar het causaal verband is aangetoond, de gedaagde verplicht is alle schade te vergoeden. Consequentie daarvan is dat in gevallen waarin het de eiser niet lukt een causaal verband aan te tonen tussen zijn schade en de normschending van de gedaagde, de vordering volledig wordt afgewezen. Relativeringen van de hardheid van de causaliteitseis zoals de omkeringsregel of bewijsvermoedens kunnen de eiser helpen, maar aan dat uitgangspunt veranderen ze niets.

Aan die situatie is een einde gekomen met de introductie van de leerstukken van het verlies van een kans en de proportionele aansprakelijkheid.1 Hoewel het wellicht wat ver gaat deze twee leerstukken samen tot een zelfstandige remedie te benoemen, is het belangrijk te zien hoe fundamenteel deze wijze van vergoeding afwijkt van de ‘normale’ schadevergoeding. Bij de volledige schadevergoeding wordt de omvang van de schadevergoeding bepaald door na te gaan wat er in afwezigheid van de normschending zou zijn gebeurd.2 Het negatieve verschil tussen de huidige situatie en die hypothetische situatie is de schade. Bij de leerstukken van verlies van een kans en proportionele aansprakelijkheid wordt erkend dat dát niet meer te achterhalen is, maar wordt desalniettemin een vergoeding toegewezen. In plaats van dat het causaliteitsleerstuk wordt gebruikt om te bepalen hoe groot die vergoeding dan moet zijn, wordt een bepaalde schadepost als ‘de schade’ geselecteerd en wordt – via verschillende technieken – de vergoedingsplicht gesteld op een percentage daarvan.

De voor deze dissertatie relevante vraag is dan natuurlijk of de inzet van dit soort proportionele schadevergoedingen afhangt van de strekking van de geschonden norm. In dit hoofdstuk zal ik verdedigen dat beide leerstukken een eigen plek innemen binnen de kaders van de schadevergoedingsremedie. Het ene leerstuk – verlies van een kans – kan direct worden verklaard vanuit de onderliggende norm. Wie de juridische argumentatie achter dat leerstuk serieus neemt, moet tot de conclusie komen dat het gaat om de erkenning van de vergoedbaarheid van een nieuw soort onstoffelijke schadepost, namelijk de verloren kans. In zekere zin gaat het dus niet eens om een gedeeltelijke vergoeding. De proportionele aansprakelijkheid berust daarentegen op de billijkheid. Net als bij de vele nuanceringen op de bewijslast heeft de geschonden norm hier een kleine rol als richtingwijzer te spelen, maar de invloed van de norm is daar nadrukkelijk indirect. Het gaat hier om een vergoeding naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid en uitgangspunt is dat hier slechts in uitzonderlijke gevallen toe mag worden overgegaan. Anders dan wel wordt gedacht,3 gaat het hier om twee verschillende leerstukken die ook daadwerkelijk anders uitwerken.

Hierna leg ik eerst uit wat het verschil tussen de twee leerstukken in theorie is (§ 6.2). Vervolgens beargumenteer ik dat het doorredeneren van die verschillende kenmerken leidt tot een verschil in toepassingsbereik en begrotingswijze (§ 6.3). Tot slot betoog ik dat het belangrijk is het onderscheid tussen de leerstukken zuiver te blijven maken: zonder zuivere redenering ontvalt de rechtvaardiging aan de veroordeling tot gedeeltelijke vergoeding (§ 6.4).