6.2.4.5 De beslissing tot intrekking van een aanbesteding

Het begrip ‘gunningsbeslissing’ is ruim en omvat blijkens de definitie van dit begrip in artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 tevens de keuze om geen overeenkomst te sluiten. Artikel 2.130 van de Aanbestedingswet 2012, dat eisen stelt aan de mededeling van de gunningsbeslissing, is echter toegespitst op de motivering van een beslissing om de opdracht aan een bepaalde inschrijver te gunnen. Met deze bepaling is dan ook beoogd artikel 2 bis lid 2, vierde alinea, eerste gedachtestreepje van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren te implementeren.1 Hierin is bepaald dat de kennisgeving van het besluit tot gunning vergezeld gaat van een samenvattende beschrijving van de relevante redenen als bedoeld in artikel 41 lid 2 van de Aanbestedingsrichtlijn klassieke sectoren. Artikel 41 lid 2 van de Aanbestedingsrichtlijn klassieke sectoren heeft kort gezegd betrekking op de motivering van de afwijzing van gegadigden en inschrijvers en de keuze om de opdracht aan een bepaalde inschrijver te gunnen, maar niet tevens op de intrekking van een aanbesteding. Artikel 2.130 van de Aanbestedingswet 2012 is dus niet van toepassing op de beslissing van de aanbestedende dienst om een opdracht niet te gunnen en de aanbesteding in te trekken.

De verplichting van de aanbestedende dienst om inschrijvers gemotiveerd in kennis te stellen van de beslissing om een opdracht niet te gunnen, is in artikel 41 lid 1 van de Aanbestedingsrichtlijn klassieke sectoren neergelegd. De Nederlandse wetgever heeft dit artikel niet volledig geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012. De verplichting van de aanbestedende dienst tot motivering van de beslissing om een opdracht te gunnen, is in artikel 2.130 van de Aanbestedingswet 2012 geregeld en de motivering van de beslissing tot uitsluiting en afwijzing van gegadigden en inschrijvers in artikel 2.103 van de Aanbestedingswet 2012. De verplichting om inschrijvers gemotiveerd in kennis te stellen van de beslissing om een opdracht niet te gunnen lijkt bij de totstandkoming van de Aanbestedingswet 2012 tussen het wal en het schip te zijn geraakt.2

Het is aan de Nederlandse wetgever om artikel 41 lid 1 van de Aanbestedingsrichtlijn klassieke sectoren (opnieuw) te implementeren. In tegenstelling tot de Rechtsbeschermingsrichtlijnen lijkt artikel 41 lid 1 van de Aanbestedingsrichtlijn klassieke sectoren onvoorwaardelijk en voldoende bepaald.3 Tot het moment waarop het implementatiegebrek in de Aanbestedingswet 2012 is hersteld, kunnen inschrijvers dus een rechtstreeks beroep doen op deze bepaling. Wanneer de aanbestedende dienst een ‘particulier’ is,4 is rechtstreekse werking echter uitgesloten.5 In dat geval is een verplichting van de aanbestedende dienst om inschrijvers zo spoedig mogelijk gemotiveerd in kennis te stellen van de beslissing om de aanbesteding in te trekken mogelijk uit het transparantiebeginsel af te leiden. Als de rechter anders oordeelt, rest de benadeelde inschrijver een vordering op de Nederlandse staat op grond van lidstaataansprakelijkheid.6

Over de inhoudelijke eisen aan de motivering van de beslissing om een aanbesteding in te trekken valt in abstracto weinig te zeggen. De aanbestedende dienst zal tot op zekere hoogte inzicht moeten geven in de overwegingen die ten grondslag liggen aan de beslissing om de opdracht niet te gunnen. Volgens de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Haarlem zouden aan de motivering niet al te hoge eisen mogen worden gesteld.7 Nu artikel 2.130 van de Aanbestedingswet 2012 toepassing mist, is de jurisprudentie van de Hoge Raad over aanvulling van de motivering van de gunningsbeslissing niet, althans niet rechtstreeks, van toepassing.8