5.2.4 Overmacht en het recht op herstel en vervanging

De wijze waarop de aanwezigheid van een overmacht veroorzakende verhindering inwerkt op het recht op nakoming wordt gecompliceerder als het recht op herstel en vervanging in de overweging worden betrokken. Met het leveren van een non-conforme zaak verandert de inhoud van het recht op nakoming — aanvankelijk gericht op tijdige aflevering van een contractsconforme zaak — in de verplichting voor de verkoper het gebrek door herstel of vervanging te verhelpen. Wanneer kan een schuldenaar zich ten aanzien van een non-conforme prestatie op overmacht beroepen en waartoe leidt een beroep op overmacht in dat geval?

Indien vaststaat dat de verkoper een non-conforme prestatie heeft geleverd, zal doorgaans ook de toerekenbaarheid voor het gebrek in de prestatie gegeven zijn. De gezichtspunten waarmee de toerekenbaarheid wordt bepaald, zeker de ruime toerekeningsgrond van de verkeersopvatting van art. 6:75, overlappen namelijk grotendeels met de gezichtspunten waarmee wordt vastgesteld of de zaak aan de overeenkomst beantwoordt (art. 7:17).1 Hijma schrijft:2

Desalniettemin zijn er situaties denkbaar waarin de non-conformiteit niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend.3 Bijvoorbeeld, een verkoper levert een unieke zaak die door de gevolgen van natuurgeweld vóór levering ernstig beschadigd is geraakt. De verkoper kan zich na aflevering van de gebrekkige zaak tegen een vordering tot vervangende schadevergoeding verweren met de stelling dat de non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend. Het overmachtsverweer kan hij eveneens inroepen tegen de vordering tot vergoeding van de schade doordat tijdige nakoming is uitgebleven, mits uiteraard de vertraging door de overmachtsituatie is veroorzaakt. Wat is nu echter het geval als de verkoper wel in staat is het gebrek in de unieke zaak te herstellen? Is hij daartoe dan gehouden? Twee tegengestelde argumentatielijnen zijn mogelijk. Enerzijds dat de overmachtsituatie, waarin de non-conformiteit haar oorzaak vindt (het natuurgeweld), het ontstaan van een herstel- of vervangingsverplichting verhindert. De onderbouwing is, dat er geen rechtvaardiging bestaat voor een nakomingsverplichting als na een afweging van de risicofactoren in het kader van het overmachtsverweer wordt vastgesteld dat de schuldenaar niet hoeft in te staan voor de non-conformiteit. Anderzijds is te verdedigen dat het ontstaan van een herstel- of vervangingsverplichting niet wordt gehinderd door de overmachtsituatie die de non-conformiteit heeft veroorzaakt.4

Deze laatste opvatting spreekt mij het meest aan. De niet-toerekenbare oorzaak van de non-conformiteit kan worden gezien als tijdelijke overmacht. Het beroep op overmacht blokkeert alleen een vordering tot nakoming of schadevergoeding ten aanzien van de aanvankelijke nakomingsverplichting, de tijdig levering van een contractsconforme zaak. Met het afleveren van een gebrekkige prestatie ontstaat echter een nieuwe nakomingsvordering, de verplichting tot herstel of vervanging. Als herstel of vervanging mogelijk is en de kosten daarvan niet onevenredig hoog zijn,5 baat de stelling dat de non-conformiteit door overmacht is ontstaan de verkoper niet. Dat de oorzaak van het gebrek niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend, dient mijns inziens niet te betekenen dat de schuldenaar op voorhand is ontslagen van de verplichting dit gebrek op te heffen.6 De verkoper die nalaat het gebrek door reparatie of vervanging op te heffen, hoewel hij daartoe door een ingebrekestelling is aangespoord, is mijns inziens dan ook schadevergoedingsplichtig.7 De opvatting dat de niet-toerekenbaarheid van het ontstaan van een gebrek niet aan de verplichting tot opheffing van de non-conformiteit in de weg staat, is ook de geldende opvatting in de Duitse literatuur.8 Een schuldeiser die zijn wederpartij in gebreke heeft gesteld, kan na het verloop van de ingebrekestellingstermijn en het uitblijven van reparatie of vervanging dus schadevergoeding vorderen. Opmerkelijk aan deze situatie is echter, dat als door de overmacht een niet op te heffen gebrek ontstaat de verkoper van al zijn contractuele verplichten is ontslagen. De schuldenaar die daarentegen 'toevallig' wel in staat is het gebrek op te heffen, schiet toerekenbaar tekort als hij nalaat dat te doen. De schuldenaar bevindt zich in het laatstgenoemde geval dus in een slechtere positie. Dit brengt Vogt tot de oplossing de van de verkoper te vergen herstel- en vervangingskosten te maximeren tot de hoogte van de koopprijs als opheffing van het door het overmachtsfeit veroorzaakte gebrek nog mogelijk is.9

Geen verplichting tot herstel bestaat er indien de verkoper van een gebrekkige koopzaak niet van het gebrek op de hoogte was en ook niet hoefde te zijn. De Hoge Raad heeft bepaald dat een verkoper die vóór 1990 een huis heeft verkocht niet op de hoogte hoeft te zijn van de aanwezigheid van een in de tuin ingegraven huisbrandolietank. Hij schendt dan ook geen mededelingsplicht als hij nalaat de koper over de aanwezigheid van de olietank te informeren.10 De vraag dringt zich op of dit een geval is waarin, als overmacht zou worden aangenomen,11 zij zich slechts verzet tegen een schadevergoedingsvordering van de koper, maar het recht op nakoming van de koper ongemoeid laat. Van onmogelijkheid tot nakoming lijkt immers geen sprake, omdat de dwalende verkoper de olietank immers kan (laten) verwijderen. Deze casus dient echter niet in de sleutel van overmacht, maar van de tekortkoming te worden geplaatst. Op grond van de heersende verkeersopvattingen waren verkopers tot 1990 niet gehouden mededeling te doen over het bestaan van de tank.12 Hieruit volgt dat de aanwezigheid van een olietank in een vóór 1990 verkocht huis geen non-conforme prestatie oplevert. De aanwezigheid van de olietank kan derhalve niet tot een aanspraak tot schadevergoeding noch tot een aanspraak op nakoming leiden, omdat een vóór 1990 gekocht huis met een ingegraven olietank niet als non-conforme zaak kan worden aangemerkt.

Wat nu als de verkoper een non-conforme prestatie heeft geleverd die hem wél kan worden toegerekend, maar waar hij zich ten aanzien van het uitblijven van herstel of vervanging op overmacht kan beroepen.13 Te denken valt aan een verkoper die aan de koper een unieke, maar gebrekkige zaak heeft geleverd en het gebrek aan de verkoper kan worden toegerekend. De vraag is of de koper recht heeft op vervangende schadevergoeding als de verkoper door een hem niet toe te rekenen oorzaak niet erin slaagt het gebrek vóór het verstrijken van de ingebrekestellingstermijn te herstellen.14 Verschillende Duitse auteurs hebben de opvatting verdedigd dat, indien het de verkoper niet is toe te rekenen dat hij zijn herstelverplichting niet-nakomt, hij desalniettemin aansprakelijk is, mits het oorspronkelijke gebrek, de non-conformiteit, hem kan worden toegerekend.15 Volgens Gsell is het leveren van een non-conforme prestatie bepalend voor de aansprakelijkheid van de verkoper. Met het leveren van een gebrekkige prestatie ontstaat een situatie van een toerekenbare tekortkoming. De verkoper kan de toerekenbaarheid van de tekortkoming weliswaar opheffen door te herstellen of te vervangen, maar het karakter van de toerekenbare tekortkoming wordt niet ongedaan gemaakt door een niet-toerekenbaar uitblijven van herstel of vervanging:16

IJkpunt voor de schadevergoedingsplichtigheid is volgens Gsell dus het toerekenbaar leveren van een gebrekkige zaak, niet het toerekenbaar uitblijven van het herstel of de vervanging.17

Faust is van mening dat, hetzij het leveren van een gebrekkige zaak, hetzij het uitblijven van herstel of vervanging de grondslag voor schadevergoedingsplichtigheid kan vormen. Het ingebrekestellingsvereiste dient er volgens Faust echter niet toe te leiden dat de koper de negatieve gevolgen draagt wanneer de verkoper niet-toerekenbaar tekortschiet in de opheffing van het gebrek binnen de ingebrekestellingstermijn:18

Het recht op een tweede kans voor de verkoper is volgens Faust dan ook geheel dienstbaar aan het belang van de koper op het ontvangen van een contractsconforme prestatie. Zodra het recht op een tweede kans van de verkoper, het recht op herstel of vervanging, de belangen van de koper ondermijnt, dient het recht op een tweede kans te wijken. Nogmaals Faust:19

Lorenz verdedigt de tegengestelde opvatting. Volgens Lorenz is niet het toerekenbaar leveren van een gebrekkige prestatie, maar het uitblijven van herstel of vervanging bepalend voor aansprakelijkheid. Het toerekenbaar leveren van een non-conforme prestatie is dus niet voldoende voor het ontstaan van het recht van de koper op vervangende schadevergoeding of vergoeding van vertragingsschade. Dat recht ontstaat pas wanneer het de verkoper is toe te rekenen dat hij, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft nagelaten de zaak te repareren of te vervangen. Met het leveren van een gebrekkige prestatie gaat het recht van de koper op nakoming van rechtswege over in een recht op herstel of vervanging. Het oorspronkelijke recht op nakoming houdt op te bestaan en kan volgens Lorenz dan ook niet als basis dienen voor schadevergoedingsplichtigheid:20

De opvatting van Lorenz spreekt het meest aan, omdat deze opvatting recht doet aan het recht van de verkoper op een tweede kans. Het recht van de verkoper om een gebrek in de prestatie op te heffen om aan schadevergoeding of ontbinding te ontkomen, zou illusoir zijn indien de verkoper ook aansprakelijk is als het uitblijven van herstel of vervanging hem niet kan worden toegerekend. Indien de verkoper zich op overmacht kan beroepen ten aanzien van het uitblijven van herstel of vervanging, zou de koper mijns inziens niet rauwelijks vervangende schadevergoeding of vergoeding van vertragingsschade kunnen vorderen. Dat het aanvankelijke gebrek in de prestatie wel aan de 21 schuldenaar kan worden toegerekend, doet daaraan niets af. Dit standpunt moet evenwel direct worden genuanceerd. Indien het de verkoper wel is toe te rekenen dat hij binnen de ingebrekestellingstermijn niet kon nakomen — hij heeft het herstel bijvoorbeeld uitgesteld en is kort voor het verlopen van de ingebrekestellingstermijn ziek geworden — komt hem geen beroep op overmacht toe. Het niet-toerekenbare uitblijven van herstel of vervanging betekent overigens niet dat de schadevergoedingsplichtigheid van de schuldenaar geheel van de baan is. Indien na opheffing van het overmachtveroorzakende feit een nieuwe herstel- of reparatieactie mogelijk is en redelijkerwijs van de schuldenaar kan worden gevergd, ontstaat alsnog een verplichting om het gebrek te verhelpen. Het niet-toerekenbare falen van de poging tot herstel of vervanging biedt dus geen algehele amnestie tegen schadevergoeding,22 maar verzet zich slechts tegen het recht van de koper op vervangende schadevergoeding en vergoeding van vertragingsschade op het moment dat de ingebrekestellingstermijn afloopt.23

Indien een schuldenaar toerekenbaar een gebrekkige prestatie levert, maar herstel en vervanging (niet-toerekenbaar) blijvend onmogelijk zijn, is de schuldenaar mijns inziens wél schadevergoedingsplichtig. Te denken valt aan het geval dat het aan de verkoper is toe te rekenen dat een nog te leveren uniek schilderij door een brand onherstelbaar is beschadigd. Het aanvankelijke recht op nakoming van de koper, bestaande uit de leveringsverplichting, is in dit geval niet overgegaan, en zal nooit overgaan, in een recht op herstel of vervanging, omdat de blijvende absolute onmogelijkheid van de uitoefening van deze rechten het ontstaan daarvan verhindert.24 Het enige wat dan ook resteert, is de toerekenbare schending van de leveringsverplichting, die tot contractuele aansprakelijkheid leidt. Indien herstel of reparatie nog wel feitelijk mogelijk is en de schuldenaar middels een ingebrekestelling daartoe is aangespoord maar zich daartegen verweert met een beroep op de onevenredig hoge kosten daarvan, is de schuldenaar mijns inziens eveneens schadevergoedingsplichtig. De relatieve onmogelijkheid van herstel of vervanging vindt in dit geval zijn directe oorsprong in de toerekenbare schending van de leveringsverplichting en dient derhalve tot schadevergoedingsplichtigheid te leiden.25