5.2.2 Overmacht en onmogelijkheid

Kan een schuldenaar door zich met succes op overmacht te beroepen het recht op nakoming van zijn wederpartij uit handen slaan?1

Een succesvol beroep op overmacht bevrijdt de schuldenaar inderdaad van zijn nakomingsverplichting.2 Tussen nakoming en schadevergoeding bestaat een nauw verband, omdat beide remedies zijn gericht op de realisering van het positieve contractsbelang. Het overmachtsverweer neemt daarbij een bijzondere plaats in, omdat de risicoafweging die de rechter in het kader van de beoordeling van het overmachtsverweer uitvoert, een algemene strekking heeft. Het oordeel dat een verhindering in de nakoming voorligt waarvoor de schuldenaar niet hoeft in te staan, beperkt zich niet tot de bevrijding van de subsidiaire schadevergoedingsverplichting, maar strekt zich uit tot (of begint zelfs bij) de primaire nakomingsverplichting. De niet-toerekenbaarheid bevrijdt de schuldenaar derhalve niet alleen van zijn (subsidiaire) gehoudenheid financieel in te staan voor het toegezegde resultaat, maar ook van zijn (primaire) verplichting ervoor in te staan de verbintenis in natura te realiseren.3 Het zou onwenselijk zijn een schuldenaar enerzijds te beschermen tegen een vordering tot schadevergoeding met een beroep op overmacht, omdat de tekortkoming niet op grond van schuld of risico kan worden toegerekend, om hem vervolgens via de ingang van de (primaire) vordering tot nakoming alsnog het risico te laten dragen van de niet-nakoming.4 Goedmakers definieert overmacht als een onvoorzienbare niet-toerekenbare verhindering van voldoende intensiteit van de niet-nakoming met een vreemde oorzaak.5 Verhindering en onmogelijkheid zijn synoniemen, terwijl het meer omvattende begrip overmacht duidt op de kwalificatie van de oorzaak van de verhindering (art. 6:75). Overmacht vooronderstelt altijd een situatie waarin nakoming onmogelijk is en de onmogelijkheid blokkeert een veroordeling tot nakoming. Niet alleen de absolute onmogelijkheid kan een verhindering vormen,6 maar ook de zogenaamde relatieve onmogelijkheid. Van relatieve onmogelijkheid is sprake als de schuldenaar fysiek nog wel in staat is om na te komen, maar nakoming zo nadelig is, dat het in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd.7 Voorts kan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2) een verhindering in het overmachtsbegrip constitueren.8

Ook in het Engelse recht gaan overmacht en onmogelijkheid hand in hand. Artikel 1(1) van de Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943 luidt:

Dat een niet-toerekenbare verhindering zowel de vordering tot nakoming als schadevergoeding uitsluit, komt ook duidelijk tot uitdrukking in de Draft Common Frame of Reference (art. 111.-3:101par. 2):9

De uitzondering op de situatie dat overmacht onmogelijkheid vooronderstelt, is de exoneratie. Bij rechtshandeling kan een partij haar aansprakelijkheid inperken door het opnemen van een exoneratiebeding. Bij een geldig beroep op een exoneratiebeding kan er sprake zijn van niet-toerekenbaarheid zonder dat een verhindering in de nakoming aanwezig is en kan het recht op nakoming ongemoeid blijven.10 Het staat partijen overigens niet alleen vrij het recht op schadevergoeding uit te sluiten, maar in beginsel11 ook het recht op nakoming.12 In het navolgende blijft de contractuele uitsluiting van aansprakelijkheid of van het recht op nakoming buiten beschouwing.

Hoewel een beroep op overmacht in de weg staat aan een veroordeling tot nakoming van de hoofdverbintenis, kan een schuldeiser doorgaans eventuele nevenverbintenissen wel afdwingen. Een aannemer bijvoorbeeld die zich ten aanzien van het niet-correct tot stand brengen van een werk (art. 7:750) op overmacht kan beroepen, kan wel tot nakoming worden veroordeeld van de nevenverbintenis om van de opdrachtgever geleende zaken terug te geven.

Kortom, met een beroep op overmacht kan een schuldenaar zich zowel tegen een vordering tot nakoming als tegen een vordering tot schadevergoeding verweren.13 Door zich op overmacht te beroepen kan de schuldenaar die zowel wordt geconfronteerd met een vordering tot nakoming als een vordering tot schadevergoeding twee vliegen in één klap slaan. Een partij van wie enkel nakoming wordt gevorderd, doet er evenwel verstandig aan zijn verweer te baseren op de onmogelijkheid, teneinde te ontkomen aan de zwaardere stelplichten en bewijslasten die het overmachtsverweer meebrengt.14