V.6.3 Nulliteiten en rechtszekerheid

Eerder bleek reeds dat non-existentie vooral opkomt waar de wet een limitatieve, strakke nulliteitenregeling kent. Het huwelijk, de fusie en de splitsing (maar niet: het besluit) zijn nimmer nietig, zo zegt de wet, en alleen vernietigbaar voor zover de wet daarin voorziet (zie § 2 en 3). Non-existentie komt dan tegemoet aan een behoefte de wet wat ruimer uit te leggen. Zij stelt een sanctie op gebreken die anders straffeloos zouden blijven.

Non-existentie staat evenwel op gespannen voet met het rechtszekerheidsstreven dat achter een beperkte nulliteitenregeling schuilgaat. Dat de wet de gevallen terugdringt waarin een fusie of splitsing ongeldig is, vindt zijn oorsprong in een Europees verlangen naar ‘volledige rechtszekerheid’ in het handelsverkeer en binnen gefuseerde of gesplitste vennootschappen.1 De ongeldigheid van een fusie of splitsing zou gezien haar terugwerkende kracht het onwenselijke gevolg hebben dat inmiddels totstandgebrachte rechtsbetrekkingen en verkregen -posities op losse schroeven komen te staan. Datzelfde geldt voor het huwelijk. Van oudsher acht men het ‘gevaarlijk’ een huwelijk zonder tussenkomst van de rechter als nietig te beschouwen,2 daarbij kennelijk doelend op de onzekerheid die dat tussen de putatief gehuwden en jegens derden teweeg zou brengen.3 Blijkt na tien jaar dat een huwelijk juridisch nooit is voltrokken, dan kan de vermogensrechtelijke afwikkeling daarvan weleens hoofdbrekens opleveren. Wie verder kijkt, ziet ten slotte dat het beknotten van de nulliteiten omwille van de rechtszekerheid ook in het algemeen vermogensrecht is doorgevoerd. De wetgever heeft de nietigheden in 1992 sterk in aantal verminderd. De regel van art. 3:40 lid 2 BW – die veel nietigheden voor vernietigbaarheden inwisselt – is een belangrijk voorbeeld.4 Opmerkelijk genoeg heeft zich alleen bij het besluit een tegengestelde ontwikkeling voorgedaan: met de invoering van het nieuwe art. 2:14 BW nam het aantal nietigheden in verhouding tot het oude 46a lid 2 Wetboek van Koophandel juist toe.5 Maar het brede plaatje is duidelijk. Nulliteiten, in het bijzonder nietigheden, brengen rechtsonzekerheid en zijn daarom minder gewenst.

De vrees voor rechtsonzekerheid kleeft temeer aan non-existentie. Fusies, splitsingen, huwelijken en (vooral extern werkende) besluiten – de rechtshandelingen die potentieel onbestaanbaar zijn – zijn ingrijpende, complexe rechtshandelingen. Ze gaan dikwijls aan andere, voortbouwende rechtshandelingen vooraf. Zo gaat de fusievennootschap nieuwe verplichtingen aan. Bovendien raken ze meer betrokkenen dan de doorsnee rechtshandeling. Het besluit bijvoorbeeld werkt jegens allen in de rechtspersoon en soms zelfs daarbuiten.6 Niet zonder reden moet de rechter ervan afzien een fusie of splitsing te vernietigen indien de reeds ingetreden gevolgen bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt (art. 2:323/334u lid 4 onder a BW). Bij andere rechtshandelingen, waaronder het besluit, is dit aan het discretionaire oordeel van de rechter overgelaten (art. 3:53 lid 2 BW).7 En als de rechter een fusie of splitsing toch vernietigt, geldt dat de weer tot leven gewekte rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verbintenissen die de gefuseerde of gesplitste rechtspersoon is aangegaan (art. 2:323/334u lid 7 BW). De vernietiging van een huwelijk mist sowieso terugwerkende kracht jegens onder andere derden te goeder trouw (art. 1:77 lid 2 BW). Hoogstwaarschijnlijk zijn al deze voorzieningen niet voorhanden waar van non-existentie sprake is (zie § 7.4) – een gegeven dat de rechtsonzekerheid die non-existentie veroorzaakt, niet bepaald verkleint.

Tegen dit alles valt in te brengen dat rechtszekerheid in dezen geen doorslaggevende factor is. Waar non-existentie om de hoek komt kijken, zou het immers zeldzame en zeer sprekende gevallen betreffen. Wie het jawoord heeft gegeven ten overstaan van een willekeurige voorbijganger, weet heel wel dat dat geen wijziging in zijn burgerlijke staat kan hebben gebracht. De bij de onbestaanbare rechtshandeling betrokkenen weten dondersgoed dat zij geen volmaakte fusie, splitsing, huwelijk of besluit tot stand hebben gebracht. Zij hebben duidelijkheid over hun positie en zijn in zoverre rechtszeker: de wet erkent de door hen beoogde handeling niet. Daarbij komt dat het onjuist, althans onwenselijk zou zijn toch gevolgen te koppelen aan een handeling die juridisch geen enkel bestaan kan en mag hebben.8 Het tolereren van ongeoorloofde rolluikfusies – om maar wat te noemen – zou schimmige constructies in de hand werken.9 In zoverre zou het te ver doorgevoerde streven naar rechtszekerheid tot situaties leiden die met de wet niet te verenigen zijn.

Overtuigen kunnen deze tegenwerpingen niet. Natuurlijk is in sommige gevallen waarin non-existentie optreedt, voor alle betrokkenen evident dat geen volkomen rechtshandeling is verricht. Dat is in ieder geval zo waar geen notaris (fusie of splitsing) of ambtenaar van de burgerlijke stand (huwelijk) betrokken is geweest. Maar daarbuiten is het minder vanzelfsprekend – denk aan de pseudo-ambtenaar van de burgerlijke stand of de in de literatuur omstreden mogelijkheid van een fusie tegen een ruilverhouding van nihil. Dat een in essentie onvoldragen handeling niet als rechtshandeling moet kúnnen bestaan, komt mij voor als niet meer dan nodeloze semantiek. Er is feitelijk nu eenmaal iets verricht; dat ontkennen brengt ons niet veel verder. Bovendien is deze redenering, die oude papieren heeft, mettertijd juist verlaten ten aanzien van de nietige rechtshandeling.10 Uit het systeem van de wet volgt nu juist dat waar iets nietig is, met nuance moet worden beoordeeld welke gevolgen dat moet hebben.11 Zoiets gaat voor de non-existente rechtshandeling ook op. Axiomatisch doen alsof er feitelijk niets is verricht, maakt het onmogelijk per geval te bekijken welke gevolgen non-existentie moet hebben. Alles tezamen botst non-existentie mijns inziens met de grondslagen van de tegenwoordige nulliteitenleer.