8.3.2 Moment van totstandkoming

Voor pandrechten die bij authentieke akte worden gevestigd betreft het totstandkomingsmoment het tijdstip waarop de – in de regel – notariële akte is opgesteld.1 De notaris dient het jaar en de dag op de akte te vermelden op grond van art. 40 lid 2 Wna. Bovendien dient hij het op de minuut nauwkeurige tijdstip op te nemen.2 Het derde lid van art. 40 Wna gebiedt immers de notaris het tijdstip op te nemen indien dat voor de inschrijving in de openbare registers of om een andere reden van belang kan zijn. Van inschrijving in de openbare registers is bij de totstandkoming van een pandrecht weliswaar geen sprake,3 maar voor het vaststellen van de rangorde van pandrechten die op dezelfde dag bij notariële akten zijn gevestigd, is het tijdstip wel degelijk van belang.4 De notariële akte met het vroegste tijdstip heeft immers een eerder en daarmee sterker pandrecht doen ontstaan.

Hoewel de vestiging bij authentieke akte het voordeel heeft dat deze een executoriale titel tot afgifte biedt, bedient de praktijk zich vanwege praktische en kostenbesparende motieven doorgaans van een onderhandse pandakte.5 In dat geval dient registratie plaats te vinden om het pandrecht tot stand te laten komen. De registratie vormt een constitutief vereiste en geschiedt bij een inspecteur van de Belastingdienst ter keuze van de aanbie-der, met inachtneming van de daartoe opengestelde kantoren.6 Het betreft anders dan bij de registratie van een hypotheekrecht – en anders dan Meijers ten aanzien van stille pandrechten had voorgesteld7 – geen openbaar register.8 De registratie verschaft dus geen publiciteit aan het pandrecht, maar vormt slechts een waarborg tegen verduistering en antedatering.9 De kenbaarheid van oudere rechten aan een pandhouder wordt uitsluitend gewaarborgd door middel van de plicht die op de pandgever rust om in de pandakte – voor zover deze voor de vestiging is vereist – te verklaren dat reeds één of meer rechten op het goed rusten. Het onjuist of niet vermelden van oudere rechten staat evenwel niet aan de totstandkoming van het pandrecht in de weg en kan slechts verbintenisrechtelijk worden gesanctioneerd.10

`De wet vermeldt niet bij welk tijdstip moet worden aangesloten voor het totstandkomingsmoment van het stille pandrecht. De administratieve handelingen van de inspecteur ten aanzien van ter registratie aangeboden akten kunnen enig tijdsverloop in beslag nemen. De inspecteur dient immers op grond van art. 18 Uitvoeringsbeschikking op de aangeboden akte – met vermelding van de dagtekening – een door hem ondertekende verklaring van registratie te stellen. Naar het oordeel van de Hoge Raad is het een te respecteren belang van de aanbieder van de akte dat hij zelf de dag kan bepalen waarop de vereisten voor een geldige verpanding zijn vervuld.11 Aangezien de registratie rechtszekerheid beoogt te bieden met betrekking tot de datering van de akte, dient de dag waarop de akte ter registratie wordt aangeboden als dag van registratie te worden aangemerkt. Daaraan voegt de Hoge Raad nog toe dat art. 3:19 lid 2 BW – waarin ten aanzien van de inschrijving in de openbare registers uitdrukkelijk is bepaald dat het moment van aanbieden geldt als moment van registratie – zich te dezen leent voor analoge toepassing.

De wet schrijft niet voor dat voor het registratiemoment bij het tot op de minuut nauwkeurige tijdstip moet worden aangeknoopt.12 De inspecteur is ook niet gehouden om naast de dagtekening tevens het uur en de minuut te vermelden.13 Toch moet worden aangenomen dat het precieze tijdstip – indien bekend – wel van belang is als het aankomt op een botsing tussen twee op dezelfde dag ter registratie aangeboden pandrechten. Ieder pandrecht wordt gevestigd op het moment waarop het ter registratie wordt aangeboden. Zuivere toepassing van de prioriteitsregel brengt mee dat een eerder tot stand gekomen recht rang inneemt voor een later gevestigd recht, ook al worden beide rechten op dezelfde dag gevestigd. Gelet op de analogie die de Hoge Raad in dit kader maakt met de wetsbepaling inzake de registratie van registergoederen, kan worden verdedigd dat het nauwkeurige aanbiedingstijdstip van belang is.14 Bij de aanbieding ter registratie in de openbare registers is immers – mits de aanbieding op werkdagen tussen 9.00 en 15.00 geschiedt – het precieze tijdstip doorslaggevend. Het uitgangspunt dat op dezelfde dag geregistreerde rechten gelijke rang innemen is met de invoering van het nieuwe BW verlaten. De eventuele – eveneens analoge – toepassing van art. 3:21 lid 2 BW inhoudende dat de rangorde wordt bepaald naar de volgorde van de tijdstippen waarop de pandakten zijn opgesteld, moet worden afgewezen. Het registratievereiste vormt een waarborg tegen antedatering. Indien een onderhandse akte een beslissende rol zou kunnen vervullen bij het vaststellen van de rangorde, dan zou deze waarborg aanzienlijk worden ondermijnd.15 Bovendien zou aan de analoge toepassing van de betreffende regeling weinig betekenis toekomen omdat het doorslaggevende precieze tijdstip waarop de akte is opgemaakt bij onderhandse pandakten veelal ontbreekt.16 Bij de toepassing van art. 3:21 lid 2 BW in het kader van conflicterende registergoederen ligt dat anders omdat de ter registratie aangeboden rechten in dat geval een basis hebben in een notariële akte. Overigens moet het aansluiten bij het tijdstip waarop de akten zijn opgemaakt – gesteld dat zulks mogelijk is – ook op principiële gronden worden afgewezen. Met het opmaken van de onderhandse akte komt het pandrecht immers nog niet tot stand, terwijl de rangorde nu juist conform de prioriteitsregel naar de volgorde van de totstandkomingstijdstippen wordt vastgesteld.17 Alleen het exacte tijdstip van aanbieding is beslissend voor de plaats die het pandrecht in de rangorde inneemt omdat dat moment voor de totstandkoming van een stil pandrecht doorslaggevend is. Een eerder tot stand gekomen pandrecht verkrijgt een hogere rang dan een later tot stand gekomen pandrecht, ook als ze op dezelfde dag tot stand komen. Het feit dat dit eerdere tijdstip niet kenbaar is aan een latere pandhouder kan geen argument tegen deze op de minuut nauwkeurige prioriteitstoepassing zijn omdat stille pandrechten vanwege de wijze waarop het register is ingericht in het geheel niet kenbaar zijn. Het verdient aanbeveling dat de inspecteur naast de dagtekening tevens het op de minuut nauwkeurige tijdstip van aanbieding vermeldt. Alleen indien geen nader onderscheid kan worden gemaakt tussen twee op dezelfde dag aangeboden pandrechten – hetgeen naar huidig recht vaak het geval zal zijn – zullen zij gelijke rang innemen.18