1.4.3.2 Het leerstuk van (de vergoeding van) het verlies van een kans

Een andere materieelrechtelijke oplossing waarmee bij causaliteitsonzekerheid de bewijslast van de benadeelde kan worden verlicht, betreft het leerstuk van (de vergoeding van) het verlies van een kans.1 Bij toepassing van dit leerstuk wordt de causaliteitsonzekerheid geëcarteerd door uit te gaan van een aangepast schadebegrip: als gevolg van de normschending is de kans op een beter resultaat – of anders gezegd: een gunstigere vermogensontwikkeling – verloren gegaan.2 Indien vervolgens wordt erkend dat deze verloren kans op geld waardeerbaar is en daarmee vermogensschade vormt in de zin van art. 6:96 BW, komt zij in beginsel voor vergoeding in aanmerking.3 Dat wil uiteraard nog niet meteen zeggen dat de door de benadeelde gevorderde schadevergoeding zonder meer moet worden toegewezen, maar het probleem van het onzekere causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging en de ‘daadwerkelijke’ of ‘definitieve’ schade is in elk geval omzeild.4 De benadeelde dient nu in principe alleen nog te bewijzen dat tussen de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis en de gestelde kansschade causaal verband bestaat,5 maar dit bewijs is doorgaans gemakkelijker te leveren dan het bewijs van causaal verband tussen de normschending en de definitieve schade.6 Slaagt de benadeelde in deze bewijsopdracht, dan komt de geleden kansschade in beginsel volledig voor vergoeding in aanmerking.7 De omvang van de kansschade kan vervolgens worden verkregen door de daadwerkelijk geleden schade (waarbij de door de benadeelde gestelde hypothetische werkelijkheid in beginsel tot uitgangspunt kan worden genomen) te vermenigvuldigen met de grootte van de kans dat zonder de normschending de vermogenspositie van de benadeelde zich gunstiger zou hebben ontwikkeld.8 Deze begrotingskwestie levert in de regel minder problemen op dan het eerdergenoemde causaliteitsbewijs, aangezien de rechter op grond van art. 6:97 BW de vrijheid heeft de omvang van de kansschade te schatten indien een nauwkeurige vaststelling niet mogelijk is.9

De Hoge Raad heeft toepassing van het leerstuk van het verlies van een kans voor het eerst aanvaard in het bekende Baijings-arrest uit 1997.10 Het ging in deze zaak om de beroepsfout van een advocaat die ten onrechte had verzuimd hoger beroep in te stellen van een voor zijn cliënt Baijings ongunstige uitspraak. Baijings stelde vervolgens zijn advocaat aansprakelijk en stelde zich daarbij op het standpunt dat hij in hoger beroep in het gelijk zou zijn gesteld. Over de vraag of, en zo ja, in welke mate hij schade heeft geleden als gevolg van de beroepsfout van de advocaat, oordeelde de Hoge Raad als volgt:11

Hoewel de Hoge Raad in bovenstaande overweging niet expliciet refereert aan het leerstuk van het verlies van een kans, werd er – mede tegen de achtergrond van de conclusie van A-G Bakels – in de doctrine van uitgegaan dat de Hoge Raad met de genoemde tweede optie (het schatten van de goede en kwade kansen) wel beoogde dit leerstuk toe te passen.12 Pas in het eind 2012 gewezen arrest Deloitte/H. & H. Beheer e.a. overwoog de Hoge Raad echter voor het eerst expliciet dat hij ‘het leerstuk van de kansschade [heeft] aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (…) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (…)’.13 In Deloitte/H. & H. Beheer e.a. werd toepassing van dit leerstuk vervolgens aanvaard ten aanzien van een fiscaal adviseur die bij zijn advisering jegens zijn cliënt toerekenbaar was tekortgeschoten door de cliënt niet te wijzen op een bepaalde (voor hem eventueel beschikbare) fiscale faciliteit. In deze zaak stond weliswaar vast dat de cliënt bij een juist en volledig advies inderdaad conform dat advies zou hebben gehandeld, maar het was onzeker of hij zich – in de hypothetische situatie dat hij op de fiscale faciliteit was gewezen – daadwerkelijk met succes op de faciliteit had kunnen beroepen. Het was derhalve onzeker of de cliënt als gevolg van de normschending van de adviseur wel schade had geleden en voor deze onzekerheid werd vervolgens het leerstuk van kansschade toegepast.14 Behoudens de situatie waarin een advocaat een beroepsfout heeft gemaakt of een fiscaal adviseur in zijn advisering tekort is geschoten, heeft de Hoge Raad het leerstuk van kansschade inmiddels ook aanvaard in de situatie waarin de arts een kunstfout heeft begaan, waardoor voor de patiënt de kans op een beter behandelingsresultaat verloren is gegaan en in de situatie waarin de gemeente – vertegenwoordigd door het college van B&W – een bepaalde toezegging niet is nagekomen, waardoor voor de benadeelde particulier de kans op een gunstigere vermogenspositie verloren is gegaan.15^, 16