3.4.1.2.2.4 Deelneming aan een markt

Het begrip ‘belastingplichtige’, en dus ook het begrip ‘economische activiteit’, moet volgens het Hof van Justitie tegen de achtergrond van de interne markt worden uitgelegd.1 Dit decor brengt met zich dat een economische activiteit veronderstelt dat zij naar haar aard door een marktdeelnemer kan worden verricht. Kan een activiteit, ook al wordt zij tegen vergoeding verricht, naar haar aard alleen door de overheid worden verricht, dan is geen sprake van een economische activiteit.2 Dat een activiteit naar haar aard door marktdeelnemers kan worden verricht, is echter niet voldoende.3 Van een activiteit van een producent, handelaar of dienstverrichter is slechts sprake indien met de verrichte activiteit – dus het geheel van in- en uitgaande handelingen – wordt deelgenomen aan een markt.4

In het Gemeente Borsele-arrest5 heeft het Hof van Justitie duidelijk gemaakt dat de gelijknamige gemeente met het verzorgen van leerlingenvervoer op grond van de Wet op het primair onderwijs en de Verordening leerlingenvervoer gemeente Borsele 2008 niet aan het ‘deelneming-aan-de-marktcriterium’ voldoet. De omstandigheden waarin het leerlingenvervoer door de gemeente plaatsvindt verschillen naar het oordeel van het Hof van die waarin de activiteiten van personenvervoer in de regel worden verricht. Volgens het Hof biedt de gemeente Borsele geen vervoersdiensten aan op de algemene markt van personenvervoer, maar is zij veeleer de afnemer én eindverbruiker van vervoersdiensten die zij inkoopt bij de vervoersondernemingen waarmee zij onderhandelt en welke diensten zij aan de ouders van de leerlingen ter beschikking stelt in het kader van haar activiteit van openbare dienstverlening (lees: als overheid). In haar conclusie merkt A-G Kokott op dat dit met name blijkt uit het feit dat de gemeente Borsele slechts een klein percentage van de kosten van de door haar ontvangen diensten goedmaakt door bijdragen te heffen voor de prestaties die zij zelf verricht. Volgens de A-G is dergelijk gedrag atypisch voor een marktdeelnemer.6 Of, zoals Soltysik het verwoord, bedrijven die personen vervoeren zullen dit in de regel nooit doen onder de omstandigheden zoals aan de orde in de zaak Gemeente Borsele.7

In wezen draait het bij het ‘deelneming-aan-de-marktcriterium’ dus om de vraag of degene die de activiteit verricht een schakel is in de productie- en distributieketen, een marktdeelnemer, of een eindverbruiker.8 Die vraag kan ook spelen bij vastgoedtransacties. Hierbij kan gedacht worden aan Nederlandse gemeenten die op grond van de Wet op het primair onderwijs en de Wet op het voortgezet onderwijs alsmede de lokale onderwijshuisvestingsverordening nieuwe schoolgebouwen tegen een (geringe) vergoeding leveren aan het bevoegd gezag van scholen voor primair en voortgezet onderwijs. Bij deze leveringen van nieuwe schoolgebouwen treedt de gemeente naar mijn overtuiging niet op als een marktdeelnemer – een aannemer, projectontwikkelaar of vastgoedhandelaar – maar als een afnemer en eindverbruiker van de door aannemers gebouwde schoolgebouwen die zij aan de scholen ter beschikking stelt in het kader van haar onderwijshuisvestingsactiviteit (lees: als overheid).9 Steun voor die opvatting is met name te vinden in het feit dat de gemeenten slechts een klein percentage van de stichtingskosten van deze schoolgebouwen terugkrijgt door de bijdragen die de scholen betalen voor de leveringen van de schoolgebouwen door de gemeente. Een aannemer, projectontwikkelaar of vastgoedhandelaar die nieuwe (school)gebouwen (op)levert, zal bij die activiteit (normaliter) nooit handelen onder de omstandigheden waaronder de gemeente dit doet.10