5.8.7.1 De besluitvorming van de bog

De keuze voor het contractuele model heeft tot gevolg dat alle bestaande medezeggenschap onderhandelbaar is. Met (gekwalificeerde) meerderheid kan van bestaande medezeggenschapsrechten worden afgeweken. Wanneer de bog voor een groot deel bestaat uit werknemers uit een lidstaat zonder medezeggenschapstraditie, is dit risico groot. Ook wanneer een meerderheid van de werknemers wel te maken heeft met een vorm van medezeggenschap blijft het risico bestaan dat werknemers instemmen met een minder sterke vorm van medezeggenschap. Besluit de bog – met tweederde meerderheid – de onderhandelingen af te breken of helemaal geen onderhandelingen te voeren, dan zal er geen sprake zijn van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij de SE. Art. 1:13 lid 3 WRW bepaalt slechts voor informatie en raadpleging dat wordt teruggevallen op nationaal recht. De referentievoorschriften zijn in dat geval niet van toepassing.

Doordat de Richtlijn-GOF een uitzondering bevat voor fusies waarbij een vennootschap met meer dan 500 werknemers is betrokken, kan het zijn dat er onderhandeld moet worden ondanks dat de hoofdregel leidt tot het hoogste niveau van medezeggenschap. Ik denk daarbij aan het voorbeeld van een Nederlandse structuurvennootschap met 600 werknemers die fuseert met een Belgische medezeggenschapsvrije vennootschap met 100 werknemers waarbij de Nederlandse vennootschap als verkrijgende vennootschap zal optreden. Volgens de hoofdregel zal het Nederlandse recht van toepassing zijn, wat ook het meest recht doet aan het ‘voor en na-beginsel’ dat inhoudt dat de medezeggenschap voor de grensoverschrijdende fusie als uitgangspunt heeft te gelden voor de situatie na de fusie. Op grond van de eerste uitzondering moet echter onderhandeld worden en bestaat het risico dat de werknemers instemmen met een lagere vorm van medezeggenschap.

Dergelijke beperkingen worden gelegitimeerd doordat een meerderheid van de werknemersve rtegenwoordigers ermee instemt. De vraag is echter of de onderhandelingspositie van werknemers goed is. Om deze reden is het in Nederland niet mogelijk in negatieve zin van bevoegdheden af te wijken (zie art. 32 WOR).1 Dit uitgangspunt geldt overigens ook voor de omzetting van een nationale vennootschap in een SE, maar voor een herstructurering waarbij meerdere medezeggenschapsstelsels zijn betrokken, zal altijd een compromis moeten worden gesloten. Deze beperking is dan ook inherent aan het gekozen model. Een alternatief zou zijn dat altijd het hoogste niveau van medezeggenschap van toepassing is, zoals bij de toepasselijkheid van de referentievoorschriften. Buiten dat dit politiek niet haalbaar zal zijn – het leidt immers tot import van sterke medezeggenschapssystemen in landen die daar niet bekend mee zijn – leidt dit systeem tot allerlei praktische bezwaren. De medezeggenschapssystemen zijn immers alleen vergelijkbaar met elkaar. Eerder besteedde ik al aandacht aan de vraag of daarbij (slechts) moet worden gekeken naar het numerieke aantal werknemersvertegenwoordigers of dat ook de aard en de zwaarte van de bevoegdheden moet worden meegewogen.