11.6.2 Beoordeling

Met de Transparantieverordening moeten ‘verkiezingsprocessen in de EU opener en eerlijker worden’.1 In de toelichting bij het voorstel signaleert de Commissie dat de regelgeving omtrent het verspreiden van online politieke advertenties per lidstaat verschilt en dus sterk versnipperd is. De Commissie ziet deze versnippering als een belemmering van het vrij verkeer van diensten, waarvan degenen die politieke reclame in het buitenland verspreiden immers gebruikmaken. Voor deze dienstverleners is het moeilijk om vast te stellen welke normen op de door hen in het buitenland te verspreiden advertenties van toepassing zijn, hetgeen adverteren in het buitenland moeilijker maakt. Geharmoniseerde transparantienormen moeten de werking van de interne markt verbeteren. De verplichtingen in het kader van gegevensverwerking, op hun beurt, staan in dienst van het recht op bescherming van persoonsgegevens. 2

Het doel van de Transparantieverordening mag dan het waarborgen van de interne markt en de bescherming van persoonsgegevens zijn, dat laat onverlet dat deze verordening van grote invloed gaat zijn op het voeren van nationale verkiezingscampagnes. Alle politieke advertenties, of daarbij nu een grensoverschrijdend element aan de orde is of niet, vallen immers onder de reikwijdte van de verordening. In dat verband moet gewezen worden op de definities van de begrippen ‘politieke actor’ en ‘politieke reclame’, die een centrale rol spelen in de bepalingen van de voorgestelde verordening. Het voorstel hanteert een brede definitie van het begrip ‘politieke actor’, namens wie politieke reclame in de zin van de verordening verspreid kan worden. Niet alleen Europese politieke partijen, maar (onder andere) ook nationale politieke partijen vallen binnen de reikwijdte van dit begrip. 3Ook de advertenties die nationale politieke partijen verspreiden moeten dus voldoen aan de bepalingen van de verordening. Het begrip ‘politieke reclame’, op zijn beurt, heeft betrekking op boodschappen die ‘normaal gesproken tegen betaling’ worden verspreid en omvat ten eerste ‘de productie, plaatsing, promotie, publicatie, aanlevering of verspreiding’ van een boodschap ‘door, voor of namens een politieke actor’. 4Advertenties die door politieke partijen verspreid worden, zullen per definitie onder dit begrip vallen. Zij zijn onlosmakelijk verbonden met de politieke activiteiten van partijen, waardoor het aannemelijk is dat ze het politieke debat kunnen beïnvloeden. Wel vallen, blijkens de verordening, zuiver particuliere of commerciële boodschappen buiten de reikwijdte van het begrip ‘politieke reclame’. Voor zover door politieke partijen verspreide advertenties een particulier of commercieel karakter hebben, hoeven zij dus niet aan de bepalingen van de verordening te voldoen. Advertenties die verspreid worden in de aanloop naar verkiezingen zullen daar echter niet of zelden onder vallen.

Naast advertenties van ‘politieke actoren’, worden ook andere boodschappen die de bedoeling hebben om van invloed te zijn op het stemgedrag van kiezers of het resultaat van een verkiezing. 5Het voorstel beoogt daarmee de verspreiding van ‘issue ads’ te normeren: boodschappen over maatschappelijke thema’s (men denke aan klimaatverandering), die niet door politieke actoren worden verspreid maar die bijvoorbeeld toch relevant zijn voor het politieke debat in verkiezingstijd. Het is in eerste instantie aan de uitgever van de politieke reclame (Google, Meta) om te bepalen of sprake is van een boodschap die de bedoeling heeft om de verkiezingen te beïnvloeden. Daarbij moet hij aandacht besteden aan elementen als de inhoud van de boodschap, de identiteit van de opdrachtgever en het doel van de boodschap. 6Met name dat laatste element kan aanleiding voor discussie vormen, omdat het doel van een boodschap zich niet altijd even makkelijk laat vaststellen. Het vage toepassingsbereik van de verordening kan leiden tot een situatie waarin de uitgevers van politieke reclame haar vereisten al te streng toepassen of uit voorzorg reclameboodschappen überhaupt niet verspreiden, om een eventuele sanctie voor niet-naleving van de verordening te voorkomen. Deze zorg is niet slechts hypothetisch. In het kader van met de EU gemaakte afspraken tot zelfregulering op het gebied van transparantie gaf Google in 2019 aan moeite te hebben om te bepalen ten aanzien van welke specifieke advertenties nu transparantie betracht moest worden. 7Ook kan gewezen worden op Canadese wetgeving, die online platforms transparantieverplichtingen oplegde met betrekking tot politieke advertenties. 8In reactie op deze wet gaf Google in aanloop naar de Canadese verkiezingen aan te stoppen met het tonen van politieke advertenties. 9In de literatuur is gesteld dat het brede en vage toepassingsbereik van de wetgeving daarvoor de aanleiding kan zijn geweest. 10

Zo wordt duidelijk dat de vage reikwijdte van de voorgestelde verordening problematisch is in het licht van de vrijheid van meningsuiting ex artikel 10 EVRM. Naast het feit dat de regels een chilling effect op dit grondrecht kunnen hebben, rijst de vraag of de beperkingen die de Transparantieverordening gaat opleggen wel voldoende voorzienbaar zijn om de toets aan artikel 10 EVRM te doorstaan. Daarvoor is immers vereist dat de beperkingen voldoende precies geformuleerd zijn.11 Er zijn gevallen denkbaar waarin de vage definitie van ‘politieke reclame’ ertoe leidt dat niet aan die maatstaf wordt voldaan.

Het optreden van de EU is slechts gerechtvaardigd wanneer dat optreden in overeenstemming is met het Europese subsidiariteitsbeginsel. 12Slechts wanneer de lidstaten de doelstellingen van het overwogen optreden niet zelf kunnen verwezenlijken, mag de EU ingrijpen. EU-optreden is in dit geval, mijns inziens, ongewenst. Dat er grote nationale verschillen bestaan in het reguleren van online verkiezingscampagnes, betekent allerminst dat deze verschillen op EU-niveau moeten worden opgeheven. Zij worden immers ingegeven door verschillende visies op het publieke debat en het (nationale) verkiezingsverloop. Het voorstel voor de verordening maakt niet duidelijk waarom er een behoefte is aan een interne markt voor de verspreiding van politieke reclame. De Uniewetgever heeft de verschillen tussen de lidstaten in dit geval te respecteren, zo volgt ook uit artikel 4 lid 2 VEU, waarin is vastgelegd dat de EU de ‘nationale identiteit die besloten ligt in (…) [de] politieke en constitutionele basisstructuren’ van de lidstaten moet eerbiedigen. Verkiezingen zijn – Europese Parlementsverkiezingen daargelaten – een bij uitstek nationaal proces, dat de kern vormt van de nationale democratie. Het verdient daarbij opmerking dat de Europese Unie geen bevoegdheden heeft specifiek op het gebied van het stellen van regels omtrent nationale politieke partijen. 13De Transparantieverordening stelt dergelijke regels, zij het met een omweg, wel degelijk. De regels van de Transparantieverordening zullen bij uitstek een rol spelen tijdens nationale verkiezingscampagnes, die door nationale politieke partijen gevoerd worden. Voor zover de regels relevant zijn voor de Europese Parlementsverkiezingen, had het in de rede gelegen om de reikwijdte van de voorgestelde bepalingen daartoe te beperken.

Met de Transparantieverordening wordt de beoordelingsvrijheid van de lidstaten aldus sterk ingeperkt, nu voor alle lidstaten een uniforme set maatregelen in het leven wordt geroepen. Aandacht voor nationale verschillen, bijvoorbeeld wat betreft de campagnecultuur of de wijze waarop politieke adverteerders zich van targetingtechnieken bedienen, verdwijnt daarbij uit beeld. 14Deze benadering, die het verspreiden van politieke advertenties in het buitenland in de hand werkt, staat in contrast met die van het EHRM, dat lidstaten juist de ruimte laat om de democratie tegen buitenlandse invloeden te beschermen.15 Het is opvallend dat de Transparantieverordening buitenlandse beïnvloeding van verkiezingen juist makkelijker maakt. Het harmoniseren van de vereisten voor de verspreiding van politieke reclame in het buitenland moet belemmeringen op dit gebied immers wegnemen. Voor politieke adverteerders wordt het makkelijker om over de grens te adverteren, nu zij niet meer met onderling verschillende regelgeving te maken hebben.

Gegeven het bovenstaande is de grondslag van de Transparantieverordening, voor zover die is gelegen in het waarborgen van de interne markt, niet houdbaar. 16Zij zou dan ook niet moeten worden ingevoerd. De Uniewetgever gebruikt zijn bevoegdheid die ziet op de interne markt om een belangrijk element van de verkiezingsstrijd te reguleren en mengt zich daarmee sterk in het nationale verkiezingsverloop. De beoordelingsvrijheid die de Raad van Europa de verdragspartijen bij het EHRM geeft, wordt daarbij substantieel ingeperkt. De nationale wetgever wordt beslissingsvrijheid ontnomen op een gebied dat de kern van de nationale democratie vormt: een vrij en eerlijk verkiezingsverloop en het daarmee gepaard gaande publieke debat. De positieve opstelling van het kabinet ten aanzien van de Verordening17 was dan ook op zijn zachts gezegd opvallend. De inmenging van de EU zou zich moeten beperken tot regulering van de Europese Parlementsverkiezingen. Voor het overige geldt dat de hieronder te bespreken maatregelen, voor zover wenselijk, eigenlijk door de afzonderlijke lidstaten zouden moeten worden ingevoerd.