4.4.6 Gebreken in de besluitvorming; ontbreken van bestuursbesluit

Gebreken in de besluitvorming van het bestuur kunnen zich voordoen indien het uitgiftebesluit nietig is op de voet van art. 2:14 BW of vernietigbaar is krachtens art. 2:15 BW. Nietig is het uitgiftebesluit indien bijvoorbeeld de vereiste meerderheid niet in acht is genomen, of de voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen ontbreekt. Van vernietigbaarheid kan sprake zijn indien bepaalde vormvoorschriften niet zijn nageleefd, of het besluit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW worden geëist. Daarnaast is denkbaar dat het uitgiftebesluit in het geheel ontbreekt.

In de praktijk zal het niet vaak voorkomen dat het bestuursbesluit tot uitgifte van beschermingsprefs nietig of vernietigbaar is.1 Het bestuur heeft er belang bij dat de uitgifte rechtsgeldig plaatsvindt en zal ervoor zorgen dat aan alle formaliteiten rondom de uitgifte wordt voldaan. De besluitvorming is in de meeste gevallen al voorbereid en opgenomen in een beschermingsdraaiboek, zodat deze op het moment supreme aangevuld en ondertekend kan worden door het bestuur. Dit draaiboek dient als een handleiding voor de bestuurders en commissarissen van de vennootschap en de bestuurders van de stichting.2 Het beschermingsdraaiboek zal ook volmachten bevatten van de bestuurders om hen in een bestuursvergadering waarin tot uitgifte van beschermingsprefs wordt besloten en waarin zij niet aanwezig kunnen zijn te vertegenwoordigen. Ook de stichting continuïteit die de aandelen neemt, zal er in de regel zeker van willen zijn dat de beschermingsprefs rechtsgeldig genomen worden en zal erop toezien dat zulks gebeurt. Daarbij is niet ondenkbaar dat de financierder van de stichting – meestal een bank – een opinie verlangt waarin wordt bevestigd dat de uitgifte rechtsgeldig heeft plaatsgevonden.

Is het uitgiftebesluit desalniettemin nietig, dan zijn de beschermingsprefs niet uitgegeven. In geval van een vernietigbaar uitgiftebesluit is het besluit geldig totdat het door de rechter is vernietigd. Doordat vernietiging terugwerkende kracht heeft,3 leidt vernietiging van het uitgiftebesluit ertoe dat nimmer een geldig besluit is genomen waardoor de beschermingsprefs evenmin zijn uitgegeven. Kan het nietige of vernietigbare uitgiftebesluit aan de stichting continuïteit worden tegengeworpen? Art. 2:16 lid 2 BW dat handelt over de vraag in hoeverre de schijn die de vennootschap door het nemen van een nietig of vernietigbaar besluit tegenover de wederpartij op zich heeft geladen aan haar kan worden toegerekend, biedt de stichting continuïteit bescherming.4 Indien zij namelijk het gebrek dat aan het uitgiftebesluit kleefde niet kende en ook niet behoefde te kennen, dan is de rechtshandeling van uitgifte van de beschermingsprefs desondanks geldig. In het algemeen kan van de nemer van de aandelen niet worden verwacht dat hij het uitgiftebesluit toetst op nietigheid of vernietigbaarheid. Kort gezegd brengt het voorgaande met zich mee dat indien de stichting continuïteit te goeder trouw zou zijn, de beschermingsprefs ondanks een nietig of vernietigbaar uitgiftebesluit toch aan haar zijn uitgegeven.5 Kan de stichting te goeder trouw zijn? Dat zal afhangen van de omstandigheden van het geval. In het algemeen geldt dat de stichting nauw betrokken zal zijn bij de besluitvorming omtrent de uitgifte en zoals gezegd nog wel eens een opinie zal verlangen. In dat licht zal niet snel van goeder trouw sprake zijn en zullen de beschermingsprefs niet zijn uitgegeven indien sprake is van een nietig of vernietigd besluit.

Ten slotte de situatie waarin het uitgiftebesluit van het bestuur ontbreekt. Ik verwijs naar paragraaf 4.3.10 alwaar ik het ontbreken van het uitgiftebesluit van de algemene vergadering aan de orde heb gesteld. Hetgeen ik daar stelde, is van overeenkomstige toepassing op het ontbreken van het bestuursbesluit.