10.3.4.7 Habitattoets

De doelstelling van de Hrl is het behoud of het realiseren van een ‘gunstige staat van instandhouding’ van kwalificerende habitats en soorten in alle European sites. Indien noodzakelijk moeten de EU-Lidstaten passende maatregelen nemen om verslechterende en/of significant verstorende effecten op de kwalificerende natuurwaarden te voorkomen.1 Dit kan gebeuren met behulp van positieve (een ‘doen’) en/of negatieve maatregelen (een ‘nalaten’). In het laatste geval gaat het om het voorkomen en/of het verbieden van activiteiten met significante effecten op de instandhoudingsdoelstellingen van habitats en soorten. Daarbij speelt de habitattoets een belangrijke rol. Het uitvoeren van deze toets is verplicht bij verlenen van een vergunning en/of toestemming voor activiteiten met mogelijke verslechterende of significant verstorende effecten op de kwalificerende habitats en soorten in European sites.2 Net als in Nederland vormt de voorgeschreven toetsing van de mogelijke effecten van plannen en projecten een belangrijk – zo niet het belangrijkste instrument – voor de bescherming van European sites.3

De habitattoets bestaat in ieder geval uit een voortoets en – indien noodzakelijk – uit een passende beoordeling (appropriate assessment). In het Engelse recht is de habitattoets gecodificeerd in de CHSR 2010. De term habitattoets is als zodanig nergens in deze wet te vinden. Net als in de Nederlandse Nbw 1998 maakt de CHSR 2010 geen onderscheid tussen een voortoets en de passende beoordeling.4 In de praktijk lopen de voortoets en passende beoordeling in elkaar over. De algemene regels voor het uitvoeren van de habitattoets zijn vastgelegd in de artikelen 60-66 CHSR 2010. Genoemde bepalingen vormen bijna een letterlijke codificatie van artikel 6, derde en vierde lid Hrl. In de CHSR ontbreekt een uitwerking van de termen ‘plan’ en ‘project’.5 Net als in Nederland worden deze begrippen ingevuld met behulp van jurisprudentie van het HvJ EU en de richtsnoeren van de EC.6 De invulling van deze twee kernbegrippen roept vragen op en leidt in de praktijk soms tot problemen.7 In beginsel kan een plan of project alleen worden uitgevoerd als er geen sprake is van significante verstorende effecten op de instandhoudingsdoelstellingen van habitats en soorten.8

In het verleden bestonden tussen het VK en de EC diepgaande meningsverschillen over de reikwijdte van de passende beoordeling.9 Onder de vigeur van de CNHR 1994 waren en aantal planfiguren, waaronder bestemmingsplannen, bewust uitgesloten van de verplichting om een passende beoordeling op te stellen.10 De Britse overheid betwistte de (mogelijke) significante effecten van ruimtelijke plannen op de habitats en soorten in European sites. Dit standpunt was mede ingegeven door het feit dat voor plannen en projecten doorgaans ook een vergunning benodigd is. Eventuele schade aan kwalificerende habitats en soorten kon volgens de wetgever in de VK in het kader van de vergunningprocedure worden voorkomen. Om die reden bestond er geen noodzaak om de ruimtelijke plannen aan een passende beoordeling te onderwerpen. Dit kon net zo goed gebeuren bij het verlenen van toestemming voor de realisering van concrete projecten. Naar de mening van de EC was dit standpunt niet correct en moesten ook ruimtelijke plannen passend worden beoordeeld. De reden hiervoor is dat dergelijke plannen bepalend zijn voor het gebruik van gronden en bouwwerken. Het Europese Hof van Justitie volgde de redenering van de EC en het VK werd in het kader van een ingebrekestellingsprocedure veroordeeld wegens een onvolledige implementatie van de Hrl in het Engelse ruimtelijke bestuursrecht.11 In het verleden bestond tussen het VK en de EC ook een verschil inzicht over de wijze waarop een passende beoordeling moest worden uitgevoerd. Op grond van het Engelse recht was het voldoende om een paar deskundigen van Natural England te raadplegen.12 In eerste instantie was het op Europees niveau onduidelijk aan welke eisen een passende beoordeling moest voldoen. Deze vraag werd uiteindelijk beantwoord in het Kokkelvisserij-arrest.13 Daarin bepaalde het HvJ EG onder andere dat onderzoek naar eventuele significante effecten moet worden uitgevoerd met behulp van de ‘beste wetenschappelijke kennis ter zake’. De uitspraak van het Hof had onder meer tot gevolg dat bij het opstellen van een passende beoordeling niet langer kon worden volstaan met het inschakelen van enkele deskundigen.14

Naar aanleiding van de bovengenoemde jurisprudentie van het HvJ EG (thans: HvJ EU) is de Engelse wet- en regelgeving (CNHR 1994) op belangrijke punten gewijzigd.15 Bij het opstellen van een passende beoordeling wordt gebruik gemaakt van speciale NE-handleidingen (Habitats Regulations Guidance Notes).16 Desondanks roept de wijze waarop een passende beoordeling moet worden uitgevoerd nog altijd vragen op. In de Engelse wetenschappelijk literatuur bestaat discussie over de effectiviteit en de noodzaak van een passende beoordeling, en leven vragen met betrekking tot de invulling van belangrijke begrippen zoals significante effecten, beste wetenschappelijke kennis ter zake en toepassing van de ADC-criteria (zoals de uitleg van het verschil tussen mitigerende en compenserende maatregelen).17 Een grootste deel van de beschikbare jurisprudentie betrekking op de bovenstaande kwestie(s).18 Dit is onder meer het geval in de (recente) zaken Forest of Dean Friends of the Earth and Forest of Dean District Council (2013) en Cornwall Waste Forum St Dennis Branch v. Secretary of State for Communities and Local Government(2012). In het kort daarover het volgende:

De wijze waarop in Engeland de habitattoets wordt uitgevoerd verschilt op een aantal punten met de Nederlandse aanpak. In Nederland zijn de regels voor het uitvoeren van de habitattoets opgenomen in de Nbw 1998. Daarnaast zijn er door het Ministerie van LNV (het huidige Ministerie van EZ) speciale handleidingen ontwikkeld ten behoeve van het uitvoeren van een habitattoets.24 Indien noodzakelijk wordt een passende beoordeling opgesteld in het kader van een artikel 19d Nbw 1998 of een artikel 19j Nbw 1998-procedure.25 Sinds de inwerkingtreding van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht haakt de toestemming op basis van de Nbw 1998 in bepaalde gevallen aan bij de aanvraag voor een omgevingsvergunning ex artikel 2.1 of 2.2. Wabo. Dit is het geval voor activiteiten waarvoor een omgevingsvergunning en een toestemming op basis van de Nbw 1998 benodigd is. De toestemming (of de weigering) op basis van de Nbw 1998 gaat (inclusief de uitgevoerde passende beoordeling) op in de procedure voor het verlenen van een omgevingsvergunning.26 In de literatuur wordt dit verschijnsel incidentele integratie genoemd.27 In het Nederlandse milieurecht is een ontwikkeling gaande richting een integraal stelsel. In dat verband kan worden gewezen op de mogelijkheid om op basis van hoofdstuk 5 van de Wet Milieubeheer milieukwaliteitseisen op te stellen. Dit zijn algemene regels die van toepassing zijn op plannen en besluiten in andere bijzondere (sectorale) wetten.28 Er zijn al milieukwaliteitseisen voor de luchtkwaliteit vastgesteld.29 Het is niet uitgesloten dat in de nabije toekomst vergelijkbare regels worden vastgesteld voor de waterkwaliteit.30 Bij de codificatie van de passende beoordeling in de Engelse wet- en regelgeving is al gekozen voor een integraal stelsel.31 De algemene regels voor het uitvoeren van een passende beoordeling zijn opgenomen in de CHSR 2010. Het opstellen van passende beoordeling vindt in voorkomende gevallen plaats in het kader van besluitvorming op basis van andere sectorale wet- en regelgeving. De CHSR 2010 bevat een opsomming van plannen en besluiten waarvoor het opstellen van een passende beoordeling verplicht is. Daarbij gaat het onder meer om de volgende zaken: ‘planning, highways and roads, electricity, pipe-lines, transport and works, environmental controls en land use plans’.32 In Nederland is de initiatiefnemer van een plan of project verantwoordelijk voor het opstellen van een passende beoordeling. In Engeland rust deze verplichting op de overheidsinstantie die bevoegd is om over de toelaatbaarheid van een plan of project te oordelen.33 De aanvrager van de goedkeuring, de toestemming of van de autorisatie is wel verplicht om de gegevens aan te leveren die redelijkerwijs benodigd zijn voor de passende beoordeling.34 Naar Engelse recht kan de verplichting om een passende beoordeling op te stellen zich opmerkelijk genoeg ook uitstrekken tot een plan of project waarvoor – voor de aanwijzing van een gebied als European site – al toestemming is verleend.35 Indien bij de realisatie van een dergelijk plan of project mogelijkerwijs significante effecten optreden, moet de bevoegde overheidsinstantie een ‘review’, of herziening, uitvoeren. Een herzieningsprocedure kan leiden tot de bevestiging, de wijziging of de intrekking van een eerder verleende toestemming. De herzieningsplicht is niet van toepassing op activiteiten die krachtens een eerder genomen besluit, of verleende toestemming, goedkeuring of autorisatie al zijn uitgevoerd.36 Hierbij kan worden gedacht aan een gebouwd huis, een aangelegde autosnelweg of een haven. Dit ligt anders voor nog niet uitgevoerde projecten of voortdurende projecten zoals het periodiek uitbaggeren van een rivier. Uit het HvJ EG-arrest Stadt Papenburg volgt dat er geen verplichting bestaat tot het uitvoeren van een passende beoordeling indien een project voor de inwerkingtreding van de Hrl (10 juni 1994) is goedgekeurd, en sindsdien in ongewijzigde vorm is voortgezet.37 Dat betekent dat de algemeen geformuleerde Engelse herzieningsverplichting in strijd is met de Hrl. Een plan of project kan in beginsel alleen doorgang vinden – al dan in aangepaste vorm – indien significante effecten op de instandhoudingsdoelstellingen van een European site zijn uitgesloten.38 Dit ligt alleen anders wanneer een plan of project moet worden uitgevoerd vanwege dwingende redenen van groot openbaar belang. In dat geval is het verplicht om compenserende maatregelen uit te voeren.39