7.9.1 Heropening faillissement ?

Indien de rechter in de ontbindingsprocedure constateert dat voldaan is aan de vereisten van art. 6 lid 3 Fw, kan hij het verzoek toewijzen en de ontbinding van het akkoord uitspreken. De ontbinding van een akkoord werkt ten opzichte van alle gebonden schuldeisers van de schuldenaar. Een akkoord wordt derhalve in zijn geheel ontbonden en niet slechts ten opzichte van een of meer bepaalde schuldeisers jegens wie de schuldenaar in gebreke is gebleven. Het uitspreken van de ontbinding brengt met zich dat ingevolge art. 167 Fw het faillissement van de schuldenaar wordt heropend.

Van een heropening van het faillissement in eigenlijke zin is in art. 167 Fw evenwel geen sprake. Een heropening zou immers moeten leiden tot een voortzetting van het oorspronkelijke, oude faillissement. Bij de heropening van het faillissement in de zin van art. 167 Fw worden echter ook de nieuwe vorderingen betrokken, die zijn ontstaan nadat het oorspronkelijke faillissement door een akkoord is geëindigd. Door de heropening van het faillissement ingevolge art. 167 Fw ontstaat er een faillissement dat kenmerken heeft van zowel het oorspronkelijke faillissement als van een nieuw uitgesproken faillissement.2 Zo ook de memorie van toelichting:

De wetgever had - omwille van de helderheid - in de artt. 169 en 171 Fw beter niet kunnen spreken van een heropening. Van een eigenlijke heropening is immers alleen sprake in het geval van art. 194 Fw.4 Hierin is bepaald dat de verdeling van de nagekomen baten die ten tijde van de vereffening niet bekend waren, verdeeld worden over de schuldeisers op grond van de vroegere uitdelingslijsten. De verdeling van de nagekomen baten vindt daardoor slechts plaats over de 'oude' schuldeisers uit het oorspronkelijke faillissement. Dat de nagekomen baten slechts over de 'oude' schuldeisers worden verdeeld, ligt voor de hand, nu de verdeling ook zo zou zijn gegaan indien de nagekomen baten tijdig zouden zijn ontdekt. Overigens spreekt de wet in art. 194 Fw niet van een 'heropening', maar van een hervatting van de verdeling en vereffening op basis van de vroegere uitdelingslijsten. Er kan hier echter wel worden gesproken van een echte heropening, nu het oorspronkelijke faillissement dat ingevolge art. 193 Fw is geëindigd, heropend en voortgezet wordt ten behoeve van slechts de 'oude' schuldeisers.

De vraag rijst waarom de wetgever slechts in art. 194 Fw in een heropening van het faillissement heeft voorzien. De mogelijkheid bestaat immers dat de problematiek van de 'nagekomen baten' zich ook voordoet, wanneer een faillissement door een akkoord wordt beëindigd. De wetgever heeft er echter niet aan gedacht hiervoor ook een regeling te treffen. De vraag is of in het geval van nagekomen baten en het faillissement door een akkoord is geëindigd, aansluiting zou kunnen worden gezocht bij art. 194 Fw. Uit het bovenstaande blijkt immers dat bij nagekomen baten een ontbinding ex art. 165 Fw niet kan plaatsvinden. Daarbij komt dat bij een ontbinding het karakter van een heropening in de zin van art. 167 Fw een andere is dan een heropening ingevolge art. 194 Fw. De regeling van art. 167 Fw is immers niet toegesneden op een verdeling van nagekomen baten. Een heropening ex art. 167 Fw ziet derhalve op een andere situatie dan een heropening in de zin van art. 194 Fw. Nu er voor het akkoord geen regeling voor nagekomen baten aanwezig is, zou een aansluiting bij art. 194 Fw het meest passend zijn.5 Hierbij dient opgemerkt te worden dat de Hoge Raad een analoge toepassing van art. 194 Fw uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen bij een opheffing wegens gebrek aan baten, omdat er in dat geval geen sprake is van een lijst met geverifieerde vorderingen op basis waarvan een verdeling zou kunnen plaatsvinden.

De overweging van de Hoge Raad gaat echter niet op voor het akkoord. Indien een faillissement door een akkoord eindigt, is er immers wel sprake van een lijst van geverifieerde vorderingen, zodat aan de hand daarvan een verdeling van de nagekomen baten zou kunnen plaatsvinden. In het geval van een akkoord zou een analoge toepassing van art. 194 Fw derhalve kunnen worden aangenomen. In de verdeling zouden niet alleen de schuldeisers die op grond van art. 157 Fw aan het akkoord zijn gebonden, betrokken worden, maar ook de preferente schuldeisers die genoegen hebben genomen met een gedeeltelijke voldoening van hun vorderingen. Het gehomologeerde akkoord blijft daarbij in stand en wordt dus niet ontbonden.7