5.2.2 Het beding van pandgebruik

Uit het voorgaande volgt dat een recht van pandgebruik van rechtswege tot stand komt als de zekerheidsgerechtigde het onderpand feitelijk onder zich krijgt. Een beding van pandgebruik dat een gebruiksbevoegdheid aan de pandhouder toekent, is hiervoor niet nodig. Zonder nadere afspraak is de pandgebruiker echter beperkt in de uitoefening van zijn gebruiksrecht. Hij mag het onderpand immers niet gebruiken voor eigen doeleinden. Bovendien zal niet altijd duidelijk zijn wat de grens is tussen gebruik in het belang van de pandgever en – verboden – gebruik in het voordeel van de pandhouder.

Om deze beperking en daarmee gepaard gaande onduidelijkheid weg te nemen, kunnen partijen een pactum antichreticum opnemen in de pandovereenkomst. Met dit beding kunnen partijen afwijken van de regel dat de pandhouder het onderpand niet mag gebruiken in zijn eigen voordeel. Een beding van pandgebruik kan dus de bevoegdheden tot pandgebruik uitbreiden tot gebruik in het voordeel van de pandgebruiker. Evenzo kunnen partijen in een pactum antichreticum de gebruiksplicht van de pandgebruiker uitsluiten. Sluiten partijen de gebruiksplicht van de pandgebruiker uit, en spreken zij af dat de pandgebruiker het onderpand in zijn eigen voordeel kan gebruiken, dan kan een recht van pandgebruik met rentefunctie tot stand komen. Daarnaast kunnen partijen met een beding van pandgebruik afbakenen welke bevoegdheden de pandgebruiker ten aanzien van het onderpand heeft. Deze mogelijkheid tot afbakening bestaat ongeacht de functie die partijen met het pactum aan het pandgebruik toekennen.1 De afbakening van de bevoegdheden van de pandgebruiker is in het bijzonder van belang bij het pandrecht op aandelen en in combinatie met de perfection clause bij een general notarial bond. Deze onderwerpen komen aan de orde in §5.3.2 en §5.3.3.

Voorts is het pactum antichreticum van belang om een actieve inningsbevoegdheid toe te kennen aan de pledgee (door cession in securitatem debiti) van vorderingen. Zonder een daartoe strekkende afspraak is de pledgee hiertoe namelijk pas bevoegd als de pandgever in verzuim komt.2 Ten slotte is aannemelijk dat iedere mortgage bond waarbij de mortgagee het bezit van de onroerende zaak krijgt een beding van pandgebruik bevat waarin de gebruiksbevoegdheid voor de mortgagee is afgebakend. Een recht van pandgebruik treedt weliswaar van rechtswege in als de mortgagee het bezit van de onroerende zaak verkrijgt3, de normale situatie is dat het bezit van de onroerende zaak blijft bij de mortgagor. Om duidelijk te maken dat zij van deze situatie wensen af te wijken, kiezen partijen er vermoedelijk voor om in de mortgage bond vast te leggen dat het bezit van het onderpand ligt bij de mortgagee. In de akte zullen zij dan gelijk aangeven welke bevoegdheden uit pandgebruik toekomen aan de mortgagee.4