Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (FM nr. 162) 2020/14.5.2.1.2:14.5.2.1.2 Toepassing van artikel 4 lid 7 Wet DB op een APV

Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (FM nr. 162) 2020/14.5.2.1.2

14.5.2.1.2 Toepassing van artikel 4 lid 7 Wet DB op een APV

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Zelfs indien het APV in beginsel als uiteindelijk gerechtigde aangemerkt kan worden, kan artikel 4 lid 7 Wet DB alsnog met zich brengen dat APV gediskwalificeerd wordt als uiteindelijk gerechtigde. Op grond hiervan is een opbrengstgerechtigde geen uiteindelijk gerechtigde indien:

–

sprake is van een samenstel van transacties;

–

aannemelijk is dat het dividend geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede is gekomen aan een natuurlijke persoon of rechtspersoon die geen aanspraak heeft op toepassing van de inhoudingsvrijstelling, terwijl de opbrengstgerechtigde dit wel heeft, of deze persoon in mindere mate aanspraak heeft op een vermindering of teruggave van dividendbelasting dan de opbrengstgerechtigde; en

–

de persoon die het dividend genoten heeft voorafgaand aan het samenstel van transacties een belang had in de entiteit die het dividend uitkeerde en deze persoon direct of indirect een vergelijkbaar belang behoudt of verkrijgt.

Artikel 4 lid 8 Wet DB geeft nadere invulling aan deze bepaling, waaronder door middel van de bepaling dat de artikelen 2.14a en 10a.7 Wet IB 2001 van overeenkomstige toepassing zijn. Met andere woorden: de APV-regeling werkt door in de uitzonderingen op het zijn van uiteindelijk gerechtigde.1

Ik zal echter eerst ingaan op de toepassing van artikel 4 lid 7 Wet DB als zodanig. Indien slechts sprake is van een “reguliere” inbreng van aandelen in een APV zou ik namelijk menen dat deze bepaling niet met zich brengt dat het APV wordt uitgesloten als uiteindelijk gerechtigde:

–

De inbreng op zichzelf beschouwd is slechts een enkele transactie en behoudens de toepassing van artikel 4 lid 8 sub b Wet DB, waar mijns inziens doorgaans geen sprake van zal zijn, is daarmee niet voldaan aan het vereiste dat zich een samenstel van transacties moet voordoen. Uitkeringen door het APV maken dit naar mijn mening niet anders. Weliswaar bestaat noodzakelijkerwijs een bepaald verband tussen de inbreng en de uitkering, aangezien het laatste zich zonder het eerste niet kan voordoen, maar dat maakt nog niet dat sprake is van een samenstel als bedoeld in artikel 4 lid 7 Wet DB.

–

Het is zeer de vraag of het door het APV ontvangen dividend in relevante zin ten goede is gekomen aan de inbrenger. Het kan uiteraard voorkomen dat het APV het dividend weer uitkeert aan de inbrenger, omdat deze tevens begunstigde is. In inkomstenbelastingcontext wordt het doen van uitkeringen door het APV ook beschouwd als tegenprestatie voor de inbreng.2 In de context van artikel 4 lid 7 Wet DB wordt evenwel vereist dat de tegenprestatie is verricht in samenhang met het dividend (bijvoorbeeld in de vorm van een dividendvervangende betaling3) en daar is naar mijn mening bij een uitkering door het APV in beginsel geen sprake van. De uitkering door het APV hangt veelal niet rechtstreeks samen met het door het APV ontvangen dividend, in die zin dat het dividend weliswaar de bron kan zijn waaruit de uitkering wordt gefinancierd, maar dat deze uitkering geen tegenprestatie is voor het in staat stellen van het APV om het dividend te ontvangen.

–

Ten slotte moet de inbrenger zijn belang of een vergelijkbaar belang bij de aandelen behouden of verkrijgen en hier is bij een inbreng van de aandelen in het APV sec geen sprake van. Na de inbreng heeft de inbrenger noch juridisch, noch economisch een belang bij de ingebrachte aandelen behouden. Men kan hier wijzen op de doorwerking van de APV-regeling op grond van artikel 4 lid 8 sub c Wet DB. Dit brengt echter naar mijn mening niet met zich dat de inbrenger geacht kan worden zijn belang behouden te hebben op een wijze die met zich brengt dat het APV geen uiteindelijk gerechtigde meer is: deze doorwerking impliceert dat alle transacties tussen de inbrenger en het APV genegeerd moeten worden, zodat het gevolg eerder is dat het APV niet door de uitzondering als uiteindelijk gerechtigde gediskwalificeerd wordt (zie ook hierna).

Kortom, als de positie van het APV getoetst wordt aan artikel 4 lid 7 Wet DB als zodanig, dient naar mijn mening in beginsel geconcludeerd te worden dat deze bepaling niet tot gevolg heeft dat het APV niet langer als uiteindelijk gerechtigde gezien kan worden.

De vraag is evenwel of de doorwerking van de APV-regeling op grond van artikel 4 lid 8 sub c Wet DB dit anders maakt. De parlementaire toelichting op deze bepaling is helaas uiterst summier en beperkt zich tot het volgende:

Om te voorkomen dat afgezonderde particuliere vermogens als bedoeld in de voorgestelde artikelen 2.14a en 10a.7 van de Wet inkomstenbelasting 2001 worden gebruikt om de werking van artikel 4, zevende lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 te beperken, wordt voorgesteld een onderdeel aan artikel 4, achtste lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 toe te voegen. Het voorgestelde onderdeel c van artikel 4, achtste lid, beoogt voor de toepassing van artikel 4, zevende lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 door een afgezonderd particulier vermogen heen te kijken naar de achterliggende natuurlijke persoon aan wie de bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten en uitgaven ingevolge de artikelen 2.14a en 10a.7 van de Wet inkomstenbelasting 2001 worden toegerekend.4

Deze toelichting verschaft weinig duidelijkheid. Naar mijn mening is de strekking van deze passage echter niet dat het APV per definitie wordt uitgesloten als uiteindelijk gerechtigde.5 Dat had aanmerkelijk eenvoudiger en minder cryptisch geregeld kunnen worden, door een bepaling in artikel 4 Wet DB op te nemen die dat met zoveel woorden regelt. Het per definitie uitsluiten van het APV impliceert bovendien dat zich de situatie voor kan doen dat er geen uiteindelijk gerechtigde is, aangezien er, behoudens in gevallen van dividendstripping door middel van een APV, geen andere persoon is aan te wijzen die als uiteindelijk gerechtigde aan te merken is. De begunstigden komen hiervoor niet in aanmerking, vanwege het ontbreken van een economisch belang bij het dividend.

De bepaling ziet in mijn ogen op de situatie dat er meer gebeurt dan alleen de inbreng van aandelen in een APV, de situatie waarin sprake is van een samenstel van transacties die als dividendstripping aangemerkt kan worden en waarbij de inbrenger zijn belang bij de desbetreffende aandelen behoudt via het APV. In een dergelijke situatie heeft de doorwerking van de APV-regeling meerwaarde, omdat zonder die doorwerking de toepassing van artikel 4 lid 7 Wet DB voorkomen zou kunnen worden, juist vanwege het discretionaire karakter van het APV. Overigens is het effect van deze bepaling mijns inziens dat het APV juist minder snel als uiteindelijk gerechtigde geweigerd zal worden, omdat transacties tussen APV en inbrenger worden genegeerd.6

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.