2.2.1 De wetsgeschiedenis van art 843a Rv-oud (het nieuwe bewijsrecht)

Op 1 april 1988 trad het nieuwe bewijsrecht in werking.1 Vele artikelen werden uit het Burgerlijk Wetboek verplaatst naar het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Deze verplaatsing gold ook voor art. 1922, 1922a en 1923 BW. Deze drie artikelen werden niet alleen verplaatst, zij werden ook gecomprimeerd. Art. 1922 en 1923 werden samengevoegd tot één artikel en wel art. 843a Rv. Dit artikel, hierna aangeduid als 843a Rv-oud, luidde als volgt.

Art. 1922a BW werd overgebracht naar art. 843b Rv.

Art. 1922 en 1923 BW stonden in boek 4 (later boek 5), genaamd 'Van bewijs en verjaring' in de Tweede titel, genaamd 'van schriftelijk bewijs'. Hiermee had de toenmalige wetgever duidelijk aangegeven hoe hij deze artikelen zag: het waren artikelen van belang voor het bewijsrecht. In de parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Bewijsrecht van 1988 gaat men vergeefs op zoek naar een motivering voor de verwijdering van de vernieuwde artikelen omtrent de inzage uit de afdeling in de wet over het bewijsrecht en opname van die artikelen in Boek 3, 'Van rechtspleging van onderscheiden aard', Titel 7, 'Enige bijzondere rechtsplegingen', Eerste afdeling, 'Afschrift, uittreksel en inzage van akten en andere bewijsmiddelen'

Uit de woorden van de minister van justitie Korthals Altes bij de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer valt wel een reden te bedenken voor deze niet vanzelfsprekende plaats. De minister zei bij de mondelinge behandeling dat de exhibitieplicht slaat op de situatie, dat de inhoud van een schriftelijk bewijsmiddel aan een partij in beginsel wel bekend is, maar dat zij het niet in haar bezit heeft, terwijl zij het desbetreffende stuk bij voorbeeld in een procedure zou willen overleggen. Kennelijk was het bezit van het stuk bij de beslissing over de plaats in Rechtsvordering doorslaggevend en niet (meer?) de bewijsfunctie van het stuk.2 Verder kan hebben meegespeeld de gedachte dat volgens de minister de exhibitieplicht binnen de procedure niet (meer) mogelijk was (zie daarover hierna), zodat de vordering tot inzage als een vorm van 'bijzondere rechtspleging' moest worden gezien.

In zijn uitgebreide publicatie over het nieuwe bewijsrecht lijkt Beekhuis de verplaatsing van het recht op inzage naar art. 843a Rv juist te vinden, evenals de toevoeging in het artikel dat de inzage betrekking moet hebben op een onderhandse akte. Hij uit in elk geval in zijn publicatie geen enkele kritiek op het nieuwe artikel.3

Een vergelijking tussen de artt. 1922 en 1923 BW enerzijds en art. 843a Rv-oud anderzijds brengt enkele opvallende zaken aan licht.

Ten eerste bevat art. 843a Rv-oud naar de letter een beperking die art. 1922 en 1923 BW niet kenden omdat art. 843a Rv-oud enkel spreekt over 'een onderhandse akte', dus een ondertekend geschrift, bestemd om tot bewijs te dienen.4 De betreffende BW-bepalingen beperkten zich echter niet tot dergelijke akten. Ook `geschriften-niet akten' vielen volgens de toenmalige leer onder de inzagebepalingen van het BW, waarmee die bepalingen dus ruim waren.5 In de parlementaire geschiedenis wordt geen enkele melding gemaakt van het hoe en waarom van deze beperking. Ik sluit niet uit dat de wetgever toen over het hoofd heeft gezien dat er een forse beperking werd geformuleerd. Zo ook Veegens-Wiersma, die in nr. 52 schrijft dat de woorden 'onderhandse akte' in art. 843a Rv-oud op grond van een misverstand in de wet zijn gekomen. Hij heeft in literatuur, rechtspraak noch toelichting op art. 843a Rv-oud enige aanleiding gevonden om te veronderstellen dat de wetgever in 1988 een beperktere inzageplicht wilde formuleren dan in art. 1922 BW tot dat moment was opgenomen. AG Strikwerda concludeert bij NI c.s.ABN dat vrij algemeen aanvaard wordt dat aan het begrip 'onderhandse akte' in de zin van art. 843a Rv een ruimere betekenis mag worden toegekend dan uit art. 183 Rv (JRS: het huidige art. 156 Rv) zou voortvloeien. Ook documenten als bankafschriften zouden volgens hem geacht kunnen worden onder de exhibitieplicht van art. 843a Rv-oud te vallen.6 De Hoge Raad heeft zich in die zaak niet over deze vraag uitgelaten. Ik sluit niet uit dat de Hoge Raad dat toen niet heeft gedaan omdat hij op 22 januari 1999 in een aanbestedingszaak het volgende had overwogen:7 Onderdeel 2.b strekt, naar uit de toelichting blijkt, ten betoge dat De Vliert op grond van art. 843a Rv gehouden is inzage te verschaffen in aanbestedingsstukken. Dit onderdeel faalt reeds omdat Uneto niet heeft gesteld en ook overigens niet is gebleken dat de stukken waarvan zij inzage verlangt, onderhandse akten zijn als in die bepaling bedoeld.

Uit dit citaat leid ik af dat de Hoge Raad de tekst van art. 843a Rv, in elk geval wat dit onderdeel betreft, conform het toenmalige art. 183 Rv (sinds 1 januari 2002 art. 156 Rv) wilde uitleggen. Indien de Hoge Raad namelijk onder 'onderhandse akte' ook documenten als bankafschriften en salarisstroken, zoals bijvoorbeeld Veegens-Wiersma schreef, had willen brengen, had het voor de hand gelegen om ook aanbestedingsstukken daar onder te brengen. Opvallend is wel dat Strikwerda in zijn net genoemde conclusie niet naar dit citaat verwijst. Ik denk dat hij deze passage over het hoofd heeft gezien.

Een ander opvallend feit in de wettekst is dat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen het exhibitierecht binnen en buiten het geding zodat een lezer de conclusie zou kunnen trekken dat dit recht te allen tijde zou kunnen worden afgedwongen. Dit blijkt, gelet op de Toelichting, niet juist te zijn. De Toelichting meldt hierover namelijk dat in de praktijk binnen het geding niet aan de rechter wordt gevraagd om een bevel te geven tot overlegging van aan beide partijen gemeen zijnde stukken.8 Meent een partij tijdens het geding dat een bewijsstuk zich in handen van de wederpartij bevindt, dan sommeert zij die partij om dit stuk over te leggen. Daarna volgt meestal vrijwillige overlegging, aldus de Toelichting, omdat de wederpartij een voor haar nadelige gevolgtrekking uit een afwijzende houding niet wil riskeren.

Die motivering vind ik niet deugdelijk. Een recht als het onderhavige is er immers juist mede voor om iets af te dwingen van een partij die daar geen zin in heeft en mogelijk het bezit ervan ontkent. De minister zegt niets over dit aspect. Het verschil tussen het exhibitierecht binnen en buiten het geding komt in de parlementaire geschiedenis van art. 843a Rv-oud wel uitgebreid aan de orde bezien in het licht van art. 19a (op te nemen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) van een ander wetsvoorstel dat er toen ook al lag, en wel wetsvoorstel 19574. In dit voorgestelde artikel krijgt de comparitie na antwoord een meer uitgewerkte regeling en wordt de rechter onder meer de bevoegdheid gegeven om aan partijen bevel te geven bepaalde bescheiden over te leggen.9 In de Eerste Kamer is bij de behandeling van wetsvoorstel 10377, gelet op het ontwerp van art. 19a in dus een ander wetsvoorstel (19574), opgemerkt dat er een 'weinig overwogen' stelstel zou ontstaan. In het nieuwe bewijsrecht van wetsvoorstel 10377 zou immers de mogelijkheid om in iedere stand van het geding een bevel te geven om stukken over te leggen worden afgeschaft, terwijl in het ontwerp 19574 aan de rechter de mogelijkheid wordt gegeven om partijen te verplichten om stukken over te leggen .10

Deze kritiek wordt door de minister niet beantwoord. Hij merkt enkel op dat de regeling van de exhibitieplicht, waarop art. 1923 BW doelt, niet vervalt, maar is ondergebracht in art. 843a van het ontwerp11 en dat het wetsvoorstel ervan uit gaat dat de exhibitieplicht binnen de procedure geschrapt wordt.12 Een antwoord op de vraag waarom art. 843a Rv niet binnen een procedure ingeroepen zou mogen worden werd niet gegeven. Evenmin werd duidelijk gemaakt waarom in een ander wetsontwerp een artikel wordt voorgesteld waarmee hetzelfde resultaat kan worden bereikt als met het inroepen van art. 843a Rv binnen de procedure. De minister lijkt op 15 juni 1989 een schuldbelijdenis te doen. In zijn Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer schrijft hij op p. 1-2 het volgende:13

Dit is een tamelijk onverwachte plek om duidelijkheid te geven over de aard en strekking van een ruim een jaar eerder in werking getreden wetsartikel en de opmerking is dan ook in de literatuur niet terug te vinden. Ik heb evenmin jurisprudentie gevonden waarin een beroep wordt gedaan op deze passage.14

Een derde opvallend aspect is dat het woord 'gemeen' niet terugkwam. Dit is in het kader van het vinden van de materiële waarheid een gelukkig verschil, waar de wetgever wel bij heeft stilgestaan. In de parlementaire geschiedenis valt namelijk te lezen dat met de woorden 'een rechtsbetrekking waarin de aanvrager partij is' een wat ruimer criterium is geformuleerd dan de Hoge Raad heeft gehanteerd toen hij 'een gemene titel' in art. 1922 BW uitlegde met de woorden 'een bewijsstuk waarop die aanvrager redelijkerwijze enig recht kan doen gelden'.15 Expliciet merkt de wetgever ter toelichting wel op dat de eiser tot inzage wel een rechtmatig belang moet hebben (zoals de wettekst vermeldt), zodat de houder van de akte niet nodeloos wordt lastig gevallen.

Hiermee is meteen een opvallend kenmerkend verschil tussen enerzijds de artt. 1922 en 1923 BW en anderzijds art. 843a Rv-oud gegeven: de verzoekende (of vorderende) partij dient een rechtmatig belang te hebben. Een nadere omschrijving van hetgeen de woorden 'rechtmatig belang' inhouden wordt eigenlijk niet gegeven. De enige zin in de Toelichting hierover, 'De eiser tot inzage enz. moet daarbij een rechtmatig belang hebben, opdat de houder der akte niet nodeloos wordt lastig gevallen' zegt namelijk niets over de wijze waarop 'rechtmatig belang' concreet moet worden ingevuld en uitgelegd.16