4.2.10.4 Europese verplichting tot terugvordering = nationale bevoegdheid?

De volgende vraag die aan de orde komt is in hoeverre een bevoegd nationaal uitvoeringsorgaan rechtstreeks bevoegdheden kan ontlenen aan een bepaling uit een Europese subsidieverordening die is gericht tot de lidstaat en een verplichting tot terugvordering bevat. Het kan daarbij gaan om een bepaling die niet rechtstreeks toepasselijk is, omdat de lidstaat een beoordelingsmarge heeft op welke wijze de terugvordering ter hand wordt genomen. Indien de in het nationale recht neergelegde bevoegdheden ontoereikend zijn om de Europese verplichting uit te voeren, ontstaat een probleem. Ook indien de bepaling wel rechtstreeks toepasselijk is, kan de vraag worden opgeworpen of de verplichting tot terugvordering als bevoegdheidsgrondslag kan dienen voor een nationaal uitvoeringsorgaan. De eindontvanger van een Europese subsidie wordt immers geconfronteerd met een terugvorderingsbevoegdheid die is gebaseerd op een verplichting die is gericht tot de lidstaat. Vraag is of dit is geoorloofd gelet op het Europese legaliteitsbeginsel.

In het arrest Deutsche Milchkontor kwam de vraag aan de orde in hoeverre artikel 8 van de Verordening nr. 729/70 als rechtsgrondslag kon dienen voor de bevoegdheid van de nationale autoriteiten om onverschuldigd betaalde Europese subsidies terug te vorderen van de ontvangers.1 Artikel 8 bepaalde dat de lidstaten overeenkomstig de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen de nodige maatregelen moesten treffen om onregelmatigheden die de werkzaamheden van het EOGFL ongunstig zouden kunnen beïnvloeden, te voorkomen en te vervolgen, en om de ingevolge onregelmatigheden of nalatigheden verloren gegane middelen terug te vorderen. Het Hof van Justitie beantwoordde de voormelde vraag ontkennend. Volgens het Hof van Justitie regelt artikel 8 niet de betrekkingen tussen de interventiebureaus en de betrokken marktdeelnemers, omdat de Europese verordening geen specifieke bepalingen betreffende de uitoefening van de controlerende functie door de bevoegde autoriteiten bevat.2 De terugvordering van onverschuldigd betaalde Europese subsidies werd dan ook beheerst door het nationale recht.

Uit het arrest Deutsche Milchkontor blijkt niet wanneer een bepaling uit een Europese verordening wel direct als rechtsgrondslag kan dienen voor een bevoegdheid tot terugvordering van nationale uitvoeringsorganen. Een nieuwe kans voor het Hof van Justitie om zich over deze vraag uit te spreken, deed zich voor in het zogenoemde EsF-arrest. Eén van de prejudiciële vragen die aan dit arrest ten grondslag ligt luidt in hoeverre de lidstaat of een nationaal uitvoeringsorgaan aan een verplichting tot terugvordering voor de lidstaat neergelegd in een Europese verordening een nationale bevoegdheid kan ontlenen.3 Het ging in deze zaak om het á besproken artikel 23 van de Coërdinatieverordening waarin was bepaald dat de lidstaten de nodige maatregelen dienden te nemen om door misbruik of nalatigheid verloren Europese subsidies terug te vorderen. Deze bepaling verschilt van voormeld artikel 8 van de Verordening nr. 729/70, nu hierin geen verwijzing is opgenomen naar de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen.

De ABRvS had in een drietal uitspraken van 30 augustus 2006 geconstateerd dat van misbruik in de zin van artikel 23 van de Coërdinatieverordening sprake was.4 In het nationale recht bestond weliswaar een bevoegdheid tot intrekking en terugvordering van ESF-subsidies, maar de Afdeling was van oordeel dat het subsidieverstrekkende nationale uitvoeringsorgaan, de minister van szw, deze bevoegdheid in het onderhavige geval niet kon toepassen.5 Dit betekende dat aan de verplichting van de lidstaat om de nodige maatregelen te treffen om door misbruik of nalatigheid verloren middelen terug te vorderen, nationaalrechtelijk gezien geen gevolg kon worden gegeven.

De Afdeling werd derhalve geconfronteerd met het probleem dat de minister van szw nationaalrechtelijk bezien niet aan zijn Europese terugvorderingsverplichtingen kon voldoen. Gelet hierop, besloot de Afdeling aan het Hof van Justitie onder meer de prejudiciële vraag te stellen of artikel 23 van de Coördinatieverordening zelf een grondslag voor terugvordering door de minister zou kunnen bieden. Met andere woorden: kan de minister aan artikel 23 van de Coördinatieverordening direct een terugvorderingsbevoegdheid ontlenen?6 Indirect werd aan het Hof de vraag gesteld of om deze verplichting te kunnen uitvoeren nog een grondslag nodig was in het nationale recht. In dat kader speelde het probleem dat in artikel 23 van de Coördinatieverordening werd gesproken van 'de nodige maatregelen' hetgeen erop duidt dat de terugvordering wordt beheerst door het nationale recht. In dat geval is het, zoals in paragraaf 4.2.5.5 besproken, lastig voorstelbaar dat een nationaal uitvoeringsorgaan een dergelijke bepaling überhaupt direct kan toepassen. Dat in voormeld artikel 23 van de Coördinatieverordening niet was bepaald welk specifiek nationaal uitvoeringsorgaan bevoegd was de verplichting uit te voeren, leverde als gezegd geen problemen op, nu op nationaal niveau wel een bevoegdheid tot terugvordering bestond voor de minister van szw. Deze bevoegdheid kon echter in het concrete en individuele geval niet worden toegepast.

In antwoord op de prejudiciële vraag overweegt het Hof allereerst dat communautaire verordeningen volgens de bewoordingen van artikel 249, tweede alinea, EG-verdrag (thans artikel 288 vwEu) rechtstreeks toepasselijk zijn in de lidstaten.7 Vervolgens stelt het Hof vast dat de tenuitvoerlegging van de subsidieverlening in het kader van het ESF hoofdzakelijk de verantwoordelijkheid is van de lidstaten. Met de verplichting die artikel 23, eerste lid, eerste alinea, van de Coördinatieverordening nationale overheden oplegt om ten onrechte of op onregelmatige wijze toegekende gelden te recupereren, is onverenigbaar dat de lidstaat discretionair zou kunnen beoordelen of het opportuun is ten onrechte of op onregelmatige wijze toegekende gemeenschapsgelden terug te vorderen, aldus het Hof van Justitie. Voorts is het Hof van Justitie van oordeel dat artikel 23, eerste lid, de juiste rechtsgrondslag is en op grond daarvan tot terugvordering moet worden overgegaan. Het Hof van Justitie komt tot de conclusie dat artikel 23, eerste lid, van de Coördinatieverordening voor de lidstaten, zonder dat een bevoegdheidsattributie naar nationaal recht noodzakelijk is, een verplichting schept om als gevolg van misbruik of nalatigheid verloren middelen terug te vorderen.8

De vraag rijst hoe deze overweging moet worden geïnterpreteerd. Is het Hof van Justitie nu van oordeel dat nationale uitvoeringsorganen rechtstreeks op grond van artikel 23 van de Coördinatieverordening onregelmatig bestede Europese subsidies kunnen intrekken en terugvorderen? Zoals blijkt uit een brief van 7 juli 2008 was de toenmalige Staatssecretaris van szw van mening dat dit wel het geval is. Volgens hem is 'de overheid op grond van het Europees recht verplicht om Europese subsidies terug te vorderen in geval van misbruik of nalatigheid van de subsidieontvanger.'9 Daarvoor is een bijzondere bevoegdheidsbepaling in een nationale wet niet nodig, zo meent de staatssecretaris. Drijber lijkt dezelfde opvatting toegedaan.10 Gorissen neemt een genuanceerder standpunt in: naar haar mening heeft het Hof van Justitie bedoeld dat indien het nationale recht geen mogelijkheid biedt voor effectieve terugvordering, een bevoegdheid tot terugvordering voor een nationaal uitvoeringsorgaan kan worden gevonden in artikel 23 van de Coördinatieverordening.11

Naar mijn mening zijn deze opvattingen van het EsF-arrest onjuist; het Hof geeft helemaal geen antwoord op voormelde vraag.12 Ten eerste spreekt het Hof van Justitie van een verplichting om als gevolg van misbruik of nalatigheid verloren middelen terug te vorderen. Dit betekent nog niet dat het Hof van mening is dat sprake is van een bepaling zonder beoordelingsmarge die rechtstreeks door de lidstaten kan worden toegepast.13 Ten tweede geeft het Hof geen antwoord op de vraag of het ook mogelijk is dat nationale uitvoeringsorganen rechtstreeks aan een verordening een bevoegdheid tot terugvordering kunnen ontlenen.14 Het Hof van Justitie maakt slechts duidelijk dat de Coördinatieverordening voor de lidstaat een terugvorderingsverplichting schept, die niet afhankelijk is van de interne bevoegdheidsattributie binnen de lidstaat.15 Deze verplichting werd echter ook niet door de Afdeling ter discussie gesteld.16 Het probleem is nu juist dat de intrekkings- en terugvorderingsbevoegdheden ten aanzien van Europese subsidies niet door de lidstaat worden uitgeoefend, maar door nationale uitvoeringsorganen van die lidstaat.17 Het Hof van Justitie had echter ruimte om slechts op de verplichting van de lidstaat in te gaan omdat, zoals Verhoeven terecht opmerkt, de vraag van de ABRvS of bevoegdheden rechtstreeks kunnen worden ontleend aan een verordening niet werd toegespitst op bestuursorganen, maar op de 'lidstaat, respectievelijk een bestuursorgaan van die staat'.18 Het Hof behoefde de vraag of een verordening ook rechtstreeks bevoegdheden voor nationale uitvoeringsorganen kan scheppen dan ook niet te beantwoorden.

Ook overigens bestaat geen jurisprudentie van het Hof van Justitie waaruit duidelijk blijkt onder welke voorwaarden een verordening als directe grondslag kan dienen voor bevoegdheden van nationale uitvoeringsorganen.19 Het EsF-arrest geeft, ondanks het gebruik van het woordje 'bevoegdheidsattributie', over deze vraag geen duidelijkheid.20 Van een 'Europese verplichting tot terugvordering = nationale bevoegdheidtheorie' is geen sprake.21 Een dergelijke theorie zou ten eerste niet passen in de bestaande jurisprudentielijn. Juist ten aanzien van de terugvordering van Europese gelden, heeft het Hof van Justitie altijd benadrukt dat wanneer de Europese bepalingen over controle en handhavingsverplichtingen vrij algemeen zijn geformuleerd, de lidstaten deze taken moeten uitvoeren met behulp van het nationale recht.22 Een wijziging van deze jurisprudentielijn rechtvaardigt meer uitgebreide en beter gemotiveerde overwegingen van het Hof van Justitie.23 Ten tweede werden vergelijkbare bevoegdheidsvragen á vaker aan het Hof voorgelegd.24 Het Hof heeft in de beantwoording van die vragen geen eenduidige benadering gekozen en ontwijkt regelmatig beantwoording daarvan.25 Ten slotte wijst Den Ouden erop dat de omstandigheden van het EsF-arrest niet wijzen op antwoorden van een zeer fundamentele aard.26 Het arrest werd namelijk gewezen zonder conclusie van een advocaat-generaal, hetgeen betekent dat er geen nieuwe rechtsvragen aan de orde zijn.27 Verder is het arrest gewezen door een kleine kamer die geen reden heeft gezien de zaak, wegens het belang ervan, naar een grote kamer te verwijzen.28

Het Hof van Justitie heeft mijns inziens met het EsF-arrest vooral willen benadrukken dat de lidstaten de verplichting hebben om onregelmatigheden met Europese subsidies aan te pakken.29 Den Ouden attendeert er in dat verband op dat het Hof in het arrest wel vijf keer vermeldt dat de nationale handhavingsbevoegdheden die voortvloeien uit de Awb discretionair van aard zijn. Het lijkt erop dat het Hof de indruk heeft gekregen dat Nederlandse uitvoeringsorganen te nonchalant omgaan met Europese handhavingsverplichtingen.30 Daarbij komt dat de laatste jaren op Europees niveau veel aandacht bestaat voor het bestrijden en voorkomen van fraude met Europese subsidies.31 Regelmatig wordt in de kranten bericht over onregelmatigheden met Europese subsidies, hetgeen het imago van de EU geen goed doet. Dat het hierbij niet gaat om incidenten, kan worden afgeleid uit het feit dat de Europese Rekenkamer á zeventien jaar weigert om een goedkeurende verklaring af te geven over de rechtmatigheid van de Europese uitgaven.32 Er wordt op Europees niveau dan ook alles aan gedaan om een goedkeurend oordeel van de Europese Rekenkamer te verkrijgen.33 Waar de ABRvS vanuit de Nederlandse bevoegdheidsdiscussie vragen stelt, krijgt zij een antwoord van het Hof vanuit de gedachte dat de financiële belangen van de EU moeten worden beschermd.34

In paragraaf 4.2.10.2 is het arrest IPK International besproken. Uit dit arrest kan wellicht worden afgeleid dat het in het nationale recht aangewezen nationaal uitvoeringsorgaan dat bevoegd is de Europese subsidie te verstrekken, enkel op grond van artikel 4 van de Verordening nr. 2988/95 bevoegd is de Europese subsidie terug te vorderen.35 Hoewel het in dit arrest gaat om de terugvordering van een Europese subsidie door de Europese Commissie, is het arrest zodanig ruim geformuleerd dat eruit zou kunnen worden afgeleid dat ook voor de terugvordering door nationale uitvoeringsorganen een afzonderlijke grondslag in het Europese noch nationale recht noodzakelijk is. Indien het arrest van het Gerecht zo zou moeten worden begrepen, is de hele bevoegdheidsdiscussie volgend uit het EsF-arrest achterhaald. Als gezegd, moet worden bedacht dat het arrest IPK International een bijzonder geval was, nu er geen specifieke Europese bepalingen bestonden omtrent de terugvordering van de Europese subsidie.