5.5.2.3 De kapitaalcriteria

De wet is er niet heel duidelijk over of voor het recht om bij de NV een convocatieverzoek in te dienen een kapitaaldrempel geldt.1 Men zou art. 2:110 lid 1 BW zo kunnen lezen dat kapitaalverschaffers die alleen of gezamenlijk ten minste 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen door de voorzieningenrechter tot bijeenroeping gemachtigd kunnen worden, maar dat voor de indiening van het voorafgaande convocatieverzoek geen kapitaaldrempel geldt.2 Wordt deze lezing gevolgd dan kan bijvoorbeeld een houder van 5% van de aandelen een convocatieverzoek doen om vervolgens samen met een andere houder van 5% van de aandelen naar de voorzieningenrechter te stappen en daar te betogen dat hij, de verzoeker, voordien aan het bestuur en de rvc een convocatieverzoek heeft gedaan waardoor aan dit vereiste voor het verlenen van de machtiging is voldaan. Mijns inziens moet art. 2:110 lid 1 BW zo niet worden begrepen. Enkel kapitaalverschaffers die ten minste 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen (of een zoveel geringer bedrag als bij de statuten is bepaald, zie hierna) kunnen een convocatieverzoek als bedoeld in art. 2:110 BW indienen. Had het convocatieverzoek niet de steun van ten minste 10% van het geplaatste kapitaal dan kan de voorzieningenrechter de machtiging hierom afwijzen.

De bepaling voor de BV is een stuk duidelijker. In art. 2:220 BW staat met zoveel woorden dat bij de BV de wettelijke kapitaaldrempel voor het indienen van een convocatieverzoek op 1% is gesteld. Voor BV’s zonder notering of met een notering aan een ander systeem dan een gereglementeerde markt brengt dit met zich dat de kapitaaldrempel voor de indiening van een agenderingsverzoek gelijk is aan de kapitaal­drempel voor de indiening van een convocatieverzoek, tenzij in de statuten anders is bepaald. Bij de BV met een notering aan een gereglementeerde markt geldt op grond van art. 2:187 jo art. 2:114a lid 1 BW voor de indiening van een agenderingsverzoek een kapitaaldrempel van ten minste 3% van het geplaatste kapitaal, terwijl voor de indiening van een convocatieverzoek een kapitaaldrempel van ten minste 1% van het geplaatste kapitaal geldt. Art. 2:187 BW verklaart op de BV met een notering aan een gereglementeerde markt immers niet art. 2:110 BW (en art. 2:111 BW) in plaats van art. 2:220 BW (en art. 2:221 BW) van toepassing. Ik vraag mij af of dit een wenselijke situatie is. Het lijkt mij beter om bij dit type BV niet alleen de agenderingsregeling, maar ook de convocatieregeling gelijk te trekken met het NV-recht. Het convocatierecht kan worden beschouwd als een ingrijpender recht dan het agenderingsrecht3 en dus heeft het iets ongerijmds als voor het convocatierecht een lagere kapitaaldrempel geldt.4 Dat het in art. 2:110 BW (en art. 2:111 BW) neergelegde recht, anders dan het agenderingsrecht van art. 2:114a BW, niet uit de Aandeelhoudersrichtlijn voortvloeit en dus niet per se hoeft te gelden voor een BV met een notering aan een gereglementeerde markt,5 staat mijns inziens aan gelijk­trekking niet in de weg.

Ook wat betreft de indiening van het convocatieverzoek worden bij het bepalen of de geldende kapitaaldrempel gehaald wordt, niet meegerekend de aandelen waarvan de wet bepaalt dat daarvoor geen stem kan worden uitgebracht (art. 2:24d lid 1 BW). Bij de BV uitgegeven stemrechtloze aandelen tellen wel mee (art. 2:24d lid 2 BW). Hetgeen ik verder in par. 5.2.2.1 schreef over wel en niet mee te rekenen aandelen geldt hier mutatis mutandis. In de statuten kan het vereiste gedeelte van het kapitaal lager worden gesteld dan 10% respectievelijk 1% van het geplaatste kapitaal (art. 2:110/220 lid 1 BW). Het is niet toegestaan om in de statuten een hogere dan de wettelijke kapitaaldrempel te stellen. De wet laat ruimte voor een lager kapitaalcriterium of een lager marktwaardecriterium. Het is ook mogelijk om beide in de statuten op te nemen. Iedere aandeelhouder die op enig moment kan aantonen dat hij alleen of samen met anderen aan het toepasselijke kapitaalcriterium voldoet, kan gebruik maken van het convocatierecht.6 Mijns inziens kunnen de statuten niet bepalen dat convocatieverzoeken slechts in een bepaalde periode van het jaar kunnen worden ingediend. In par. 4.2.5.4 schreef ik dat sinds de herziening van de NCGC in 2016 een kapitaalverschaffer die een verzoek ex art. 2:110/220 BW doet en waarvoor bpb 4.1.6 NCGC geldt,7 naar de letter niet voorafgaand aan de indiening van een convocatieverzoek in overleg hoeft te treden met het bestuur. Ik voegde hieraan toe dat de bepaling niet op deze manier gelezen moet worden, en dat er aldus vanuit moet worden gegaan dat in het genoemde geval voorafgaand overleg nog steeds best practice is. De indiener van het convocatieverzoek hoeft niet al aan het kapitaalcriterium te voldoen op het moment dat hij met het bestuur in overleg treedt over zijn voornemen een convocatieverzoek in te dienen. Er geldt als gezegd geen Vorbesitzzeit.

Net als op het agenderingsverzoek, is op het convocatieverzoek art. 3:37 lid 3 BW van toepassing: het verzoek moet om werking te hebben de vennootschap hebben bereikt. Het moment waarop de vennootschap het convocatieverzoek heeft vernomen of onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs had kunnen vernemen, geldt als peilmoment om te bepalen of de kapitaaldrempel wordt gehaald. Zie verder par. 5.2.2.3. Hetgeen ik daar schrijf over de bewijslast dat aan het kapitaalcriterium wordt voldaan, geldt hier eveneens.

Als het bestuur en de rvc weigeren de algemene vergadering bijeen te roepen, kan, als gezegd, de voorzieningenrechter om een machtiging tot bijeenroeping worden verzocht. Een van de voorwaarden om de machtiging te kunnen krijgen, is dat de verzoekers kunnen aantonen dat zij de voor de indiening van een convocatieverzoek geldende kapitaaldrempel halen, waarover par. 5.5.2.3. Dit betekent niet dat er voor de periode gelegen tussen de indiening van het convocatieverzoek en de indiening van het machtigingsverzoek een Haltepflicht geldt.8 De indieners van het convocatieverzoek mogen in de tussengelegen periode hun belang afbouwen tot onder de drempel. Waar het om gaat is dat als zij het machtigingsverzoek indienen, zij (opnieuw) de drempel moeten halen. Als de machtiging eenmaal is verleend, mogen de indieners het door hun gehouden kapitaal (wederom) afbouwen. Uit de wet blijkt immers niet dat zij de drempel tot aan de vergadering moeten halen. De voorzieningenrechter kan zulks bij het verlenen van de machtiging ook niet bepalen. Dit valt immers niet onder het vastellen van “de vorm en de termijnen voor de oproeping tot de algemene vergadering” (art. 2:111/221 lid 1 BW). Zie over de vraag of de samenstelling van de groep kapitaalverschaffers die om een machtiging verzoekt gelijk moet zijn aan de samenstelling van de groep die het convocatieverzoek deed par. 5.5.3.1.

Hetgeen ik in par. 5.2.2.5 en par. 5.2.2.6 schreef over dubbeltelling en de kapitaalcriteria in relatie tot de intrekking van een agenderingsverzoek geldt onverkort ten aanzien van het convocatieverzoek. Aangezien met een convocatieverzoek steeds wordt verzocht om een algemene vergadering bijeen te roepen met als doel een bepaald onderwerp te behandelen, kan zich, net zo goed als bij agenderingsverzoeken, samenloop voordoen. Zie par. 5.2.2.7 over hoe met samenlopende agenderings- en convocatieverzoeken moet worden omgegaan.