9.2.2 Ingewikkelde aan het civiele recht vreemde leerstukken

753. Dan de verschillende ingewikkelde (csqn-)vraagstukken en hulpbegrippen. We zagen al dat de besluitencausaliteitstoets abstraheert van het onrechtmatige gedrag (doen of nalaten) en de grond voor de onrechtmatigheid (die mede bepaalt of sprake is van een doen of nalaten). Daarnaast – of beter: daardoor – werkt de Hoge Raad binnen de csqn-toets met de begrippen ‘rechtsgevolgschade’ (schade als gevolg van het rechtsgevolg van het besluit)1 en ‘andere schade’ (andere schade als gevolg van het besluit). De literatuur onderscheidt verder dispositieschade (schade die ontstaat omdat de burger op grond van het besluit handelt), vertragingsschade (schade door het uitblijven van een juist besluit) en motiveringsschade (schade als gevolg van de onjuiste motivering van het besluit; vergelijkbaar met dispositieschade).

754. Een relatief eenvoudige casus blijkt bij strikte toepassing van de besluitencausaliteitstoets soms al tot hoofdbrekens te leiden. Neem de volgende casus. De Gemeente Venray verleent aan Van Dijck een hinderwetvergunning ter exploitatie van zijn boerenbedrijf. De buren vrezen voor stankoverlast en komen met succes tegen de verleende vergunning op. De vergunning is ongeldig, omdat daarin in strijd met art. 17 lid 1 Hinderwet (oud) geen bepalingen zijn opgenomen voor de locatie en dimensionering van een stankafsluiter. Het besluit wordt vernietigd en in de verlengde besluitvorming wordt alsnog een geldige vergunning verleend waarin de art. 17-eisen wel zijn gesteld. Van Dijck heeft in de tussentijd zijn bedrijf moeten stilleggen. Van Dijck vordert schadevergoeding van de gemeente. Hij stelt dat hij door het onrechtmatige besluit winst heeft gederfd, omdat hij zijn bedrijf vanwege de ongeldige vergunningverlening niet heeft kunnen exploiteren.

De besluitencausaliteitstoets vereist allereerst na te gaan in welke vermogenspositie Van Dijck als gevolg van de vergunningverlening, het begunstigende besluit, is komen te verkeren – anders gezegd: welke schade daardoor is veroorzaakt. Strikt genomen leidt dat tot de conclusie dat de vermogenspositie gelijk is gebleven – of zelfs is verbeterd ten opzichte van de situatie zonder de vergunning. Die vergunningverlening was namelijk op zichzelf zelfs voordelig. Met de daadwerkelijk verleende vergunning zou Van Dijck zijn bedrijf immers hebben kunnen exploiteren – en misschien nog wel lucratiever dan met een vergunning die wel voldoet aan de art. 17-eisen: die zouden bijvoorbeeld kunnen leiden tot een lagere omzet omdat zij de exploiteerbare ruimte verkleinen. Strikte toepassing van de toets leidt tot de conclusie dat het causaal verband ontbreekt: de vergunningverlening heeft niet geleid tot schade. Het hof oordeelde in de casus ook zo. De Hoge Raad achtte dit oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Dat is op zichzelf navolgbaar: Van Dijck heeft zijn bedrijf immers door de verkeerde besluitvorming wel degelijk een tijd niet kunnen uitoefenen. We zeggen dus, zonder dat de besluitencausaliteitstoets het echt verklaart, noodgedwongen maar dat Van Dijck wel winst heeft gederfd door de onjuiste vergunningverlening. We hebben zo de eerste stap van de besluitencausaliteitstoets echter al stilzwijgend verbouwd.

Dan stap twee: zou het hypothetisch alternatief besluit tot dezelfde vermogenspositie hebben geleid – anders gezegd: de schade ook hebben veroorzaakt? Dat wekt verwarring, want we hebben toch, na (noodgedwongen) verbouwing van de eerste stap, al vastgesteld dat Van Dijck door het onrechtmatige besluit schade heeft geleden? Waarom dan nog een tweede stap? Hadden we de eerste stap dan niet moeten verbouwen? Maar toen we de eerste stap niet verbouwden, was de uitkomst dat er geen schade is. Dat was ook geen uitweg. Snapt u het nog? De literatuur lost deze problematiek op met de introductie van het hulpbegrip vertragingsschade: schade door het uitblijven van een juist besluit.2

755. Waarom is deze toch eigenlijk eenvoudige casus binnen de besluitencausaliteitstoets zo lastig op te lossen, leidt hij tot vragen en is dat aan de civiele causaliteitstoets vreemde hulpbegrip nodig?3 Een antwoord daarop is noodzakelijk, want het gaat in de praktijk blijkbaar lang niet altijd goed. Het hof kwam in de Van Dijck-casus door alle ingewikkeldheden al tot een onjuiste uitkomst. De hulpbegrippen kennen bovendien weer eigen causaliteitseisen (verband tussen de motivering en de schade, schade door het uitblijven van een juist besluit etc.) en zijn soms gelijktijdig van toepassing. Ook dat komt de consistentie en werkbaarheid van het systeem niet ten goede.

756. De complexiteit vloeit volgens mij in essentie voort uit de centraalstelling van het ‘onrechtmatig besluit’ in plaats van het onrechtmatig gedrag. Daardoor heeft de toets onvoldoende oog voor de precieze normschending, het daarmee gepaard gaande doen- of nalatenkarakter van het verweten gedrag en in het verlengde daarvan de daarbij passende causaliteitstoets.4 Vanuit een onrechtmatig nalaten is de Van Dijck-casus makkelijker te verklaren: het overheidsorgaan laat na op grond van Van Dijcks aanvraag zo snel als het recht toestaat – dus bij besluit in primo – conform het recht een vergunning te verlenen. We zullen hierna zien dat op het overheidslichaam die algemene zorgvuldigheidsnorm rust ten aanzien van aanvragen om een begunstigend besluit. Door dat onrechtmatig nalaten lijdt Van Dijck schade: als direct conform die norm een juiste vergunning zou zijn verleend, zou hij zijn bedrijf wel vanaf het besluit in primo zonder problemen hebben kunnen uitoefenen en zou hij dus meer winst hebben gemaakt dan hij in werkelijkheid heeft gemaakt. Die toets verdisconteert ook meteen de eventuele lagere omzet en winst als gevolg van de in een geldige vergunning gestelde art. 17-eisen. Daarmee wist de besluitencausaliteitstoets niet goed raad. Een (stilzwijgende) verbouwing van de causaliteitstoets of een hulpbegrip zijn niet nodig.5