9.2 De onrechtmatigheid en de csqn-toets

746. De besluitencausaliteitstoets ziet er sinds de uitspraken UWV/X,1 Hengelo/Wevers,2 X/Gemeente Sluis3 en Biolicious4 in de kern als volgt uit. Eerst moet worden vastgesteld of door het onrechtmatige besluit schade is veroorzaakt. Vervolgens moet worden getoetst of de laedens in diezelfde vermogenspositie zou hebben verkeerd (en dus die schade ook zou hebben geleden) als gevolg van het besluit dat het bestuursorgaan – het onrechtmatig besluit weggedacht – in de plaats daarvan zou hebben genomen: het ‘hypothetisch alternatief besluit’. Zou de schade daarbij ook zijn ontstaan, dan ontbreekt het causaal verband. Voor onrechtmatige begunstigende besluiten (bijvoorbeeld onrechtmatige vergunningen) houdt dat in dat csqn-verband bestaat als het bestuursorgaan in plaats daarvan ook een rechtmatig begunstigend besluit zou hebben genomen (een geldige vergunning). Er bestaat geen csqn-verband als dan geen begunstigend besluit zou zijn genomen (geldige weigering van de vergunning). Bij bezwarende besluiten (bijvoorbeeld een onrechtmatig verbod) bestaat csqn-verband als dat besluit in de hypothetische situatie niet zou zijn genomen. Zou in plaats daarvan een rechtmatig besluit (een geldig verbod) zijn genomen dat de schade ook zou hebben veroorzaakt, dan ontbreekt het csqn-verband.5

747. Deze causaliteitstoets wijkt in twee opzichten af van de civiele csqn-toets. Allereerst stelt de toets steeds het ‘onrechtmatige besluit’ centraal. De toets abstraheert dus van de vraag (i) welk gedrag – een doen of nalaten – van het overheidslichaam bij het nemen van appellabele besluiten nu precies onrechtmatig is en op welke grond en, in het verlengde daarvan, (ii) tussen welk gedrag en de schade precies het csqn-verband gezocht moet worden. Die abstrahering wijkt af van de algemene civiele csqn-toets. Die toets vereist namelijk causaal verband tussen een onrechtmatig doen of nalaten (en niet het ‘onrechtmatig besluit’) en de schade.

Ten tweede verlangt de besluitencausaliteitstoets dat structureel moet worden onderzocht of de gelaedeerde als gevolg van het ‘hypothetisch alternatief besluit’ in dezelfde vermogenspositie zou hebben verkeerd – of te wel: of het nemen van dat besluit de schade ook al dan niet zou hebben veroorzaakt. De toets denkt dus het ‘onrechtmatige besluit’ weg en vereist structureel het bijdenken aan die ‘oorzakenkant’ van de causaliteitsvergelijking van een alternatieve gebeurtenis. Het is dus gelijktijdig een weg- en bijdenktoets. De toets wijkt ook in dat opzicht af van de civiele csqn-toets. De civiele toets wil namelijk weten of het daadwerkelijk vertoonde onrechtmatig doen of nalaten een voorwaarde is voor de veroorzaakte schade. De toets vereist daartoe bij een onrechtmatig doen enkel het wegdenken van dat doen en bij een onrechtmatig nalaten het bijdenken van de nakoming van de verzuimde plicht: wat zou de vermogenssituatie van de gelaedeerde in die situatie zijn geweest. Het verschil met de werkelijke vermogenspositie is de door dat gedrag veroorzaakte schade.

748. Deze ogenschijnlijk kleine afwijkingen in de fundering van het aansprakelijkheidsbouwwerk hebben bovengronds toch behoorlijke consequenties. Het is allereerst natuurlijk dogmatisch niet fraai: het besluitenaansprakelijkheidsrecht wil en moet volgens de Hoge Raad als uitgangspunt aansluiten bij het civiele recht, maar doet dat op twee cruciale punten eigenlijk niet. De afwijking is echter niet louter dogmatisch bezwaarlijk. Zij leidt soms ook tot andere uitkomsten dan het civiele recht indiceert en tot verschillende (soms zeer) ingewikkelde (csqn-)vraagstukken en tot hulpbegrippen die het civiele recht vreemd zijn.