6.2.2.1 Waar het verschil niet in zit: de begrotingsfase tegenover de vestigingsfase

In een poging het onderscheid tussen de twee leerstukken helder te maken wordt ook wel gewezen op het feit dat de proportionele aansprakelijkheid ziet op onzekerheid in de vestigingsfase en het leerstuk van verlies van een kans op onzekerheid in de begrotingsfase.1 Op zichzelf is dat niet onjuist, maar dat onderscheid kan ons niet helpen in concrete gevallen een keuze te maken.

De idee dat de ene leer in de vestigingsfase opereert en de andere in de begrotingsfase wordt door Tjong Tjin Tai in verband gebracht met het in Duitsland en Frankrijk gemaakte onderscheid tussen wat ik noem de ‘beschadiging’ (dommage, Verletzung) en het daaruit voortvloeiende ‘nadeel’ (préjudice, Schaden).2 Zoals ik het zie is de ‘beschadiging’ de relatieve normschending en daarmee correlerende rechtsaantasting3 en ‘nadeel’ te lezen als de economische waarde van die beschadiging. Het vaststellen van een beschadiging is nodig voor het vestigen van aansprakelijkheid en het vaststellen van nadeel is nodig voor het begroten ervan. Deze splitsing brengt Tjong Tjin Tai tot het inzicht dat de vergelijking van de vermogenspositie van het slachtoffer in de daadwerkelijke situatie met de vermogenspositie in de hypothetische situatie zonder normschending4 niet één, maar twee keer moet plaatsvinden: eerst in de vestigingsfase daarna in de begrotingsfase.5

In de vestigingsfase gaat het volgens Tjong Tjin Tai om wat er werkelijk is gebeurd: de ‘werkelijke causaliteit’ in zijn woorden. In de begrotingsfase wordt (daarnaast) belangrijk wat er zonder de fout zou zijn gebeurd: de ‘hypothetische causaliteit’.6 In een typische schadebegroting vergelijkt men immers altijd het werkelijke scenario met het hypothetische scenario.7 De crux zit hem in het positioneren van de onzekerheid. Bij proportionele aansprakelijkheid is niet alleen onzeker wat zou zijn gebeurd zonder de fout, maar is eveneens onzeker wat er nu precies is gebeurd in het werkelijke scenario.8 In verlies van een kans-zaken is daarentegen zeker dat met de fout de status quo is behouden en bestaat ten aanzien van de ‘werkelijke causaliteit’ geen onzekerheid. De onzekerheid die overblijft ligt volledig in het hypothetische domein.9

Daargelaten dat het dubbele gebruik van de term ‘causaliteit’ niet heel verhelderend werkt,10 is het maken van het onderscheid tussen deze twee fases slechts van beperkt nut. Hoewel deze twee vormen van onzekerheid conceptueel inderdaad te onderscheiden zijn, dwingt dat onderscheid niet tot gebruik van het ene of het andere leerstuk. Neem bijvoorbeeld twee gevallen waarin een stevige roker overlijdt aan longkanker. In het ene geval vorderen de nabestaanden van de patiënt schadevergoeding van de werkgever die hem blootgesteld heeft aan asbest, in het andere van zijn arts die de behandeling drie maanden te laat heeft gestart. Als onvoldoende duidelijk wordt gemaakt met welke schadepost moet worden gewerkt, vertelt het onderscheid tussen begrotingsfase en vestigingsfase ons niets over welk leerstuk moet worden toegepast. Of onzekerheid nu in het werkelijke scenario (zoals in de casus van de werkgever) of het hypothetische scenario (zoals bij de arts) gelegen is, zolang men het concreet ondervonden nadeel (het overlijden) als uitgangspunt blijft nemen, is de kans als schadepost uit beeld verdwenen. Het onderscheid kan en moet dus gemaakt worden door de ene schadepost (de overlijdensschade) of de andere schadepost (de verloren of verminderde kans op herstel) te selecteren.

Het enige instructieve nut dat we van het onderscheid tussen begrotings- en vestigingsfase kunnen verwachten ontstaat pas wanneer duidelijk voor ogen wordt gehouden dat het bij toepassing van het leerstuk van verlies van een kans gaat om de verloren kans als schadepost. Dan is de splitsing in die zin van toegevoegde waarde dat zij ons helpt in te zien dat het vaststellen dat een kans verloren is gegaan stap 1 is (de beschadiging)en het plakken van een bedrag daarop stap 2 (het begroten van het nadeel). Meer instructie, echter, kunnen we er niet van verwachten.