8.7.4.4 Maatwerk

583. Het uitgangspunt dat bij een specifieke achterstelling de junior, de senior en de overige schuldeisers allemaal in verschillende klassen moeten worden ingedeeld volgt uit de rang van hun verhaalsrechten en de gevolgen daarvan voor de verdeling van de executie-opbrengst. Bij de klassenindeling kunnen echter meer factoren een rol spelen. In het bijzonder spelen de hoogte van de verschillende vorderingen en de hoogte van de executie-opbrengst die bij vereffening naar verwachting te verdelen zou zijn een belangrijke rol. Die kunnen ertoe leiden dat van bovenstaand uitgangspunt moet worden afgeweken. De klassenindeling is steeds maatwerk, waarbij recht moet worden gedaan aan de omstandigheden van het concrete geval.1 Ik bespreek enkele voorbeelden.

584. Stel dat de juniorvordering veel lager is dan de seniorvordering. In dat geval leidt de achterstelling nauwelijks ertoe dat de senior een groter deel van de executie-opbrengst ontvangt dan de schuldeiser die niet bij de achterstelling betrokken is.2 Er is dan geen reden om de seniorvordering in een andere klasse te plaatsen dan de vorderingen die niet bij de achterstelling betrokken zijn. De plaatsing in een eigen klasse kan de junior en de senior zelfs buitensporig veel invloed geven, omdat zij allebei in hun eentje de stemuitslag in hun klasse kunnen bepalen. Dan kunnen de junior en de senior door tegen te stemmen eigenhandig beslissen dat het akkoord moet voldoen aan de strenge vereisten voor een akkoord met een cram down. Dat doet in veel gevallen geen recht aan de situatie.

Bovendien worden de andere schuldeisers nauwelijks benadeeld als de kleine juniorvordering en de seniorvordering beide worden opgenomen in de klasse van de concurrente schuldeisers. De stem op de juniorvordering zal niet de doorslag geven en de senior stemt vanuit vrijwel dezelfde positie als de andere schuldeisers. Het alternatief van drie verschillende klassen levert meer problemen op.

585. Verder kunnen de junior, de senior en de niet-betrokken derde schuldeiser zelfs in dezelfde klasse worden geplaatst als voldoende zeker is dat zij bij vereffening allemaal niet zouden meedelen in de executie-opbrengst of juist volledig voldaan zouden worden.3 In die gevallen is het rangverschil tussen de junior en de senior niet relevant. De posities en belangen van de junior, de senior en de derde schuldeiser die niet bij de achterstelling is betrokken zijn dan ondanks het rangverschil vergelijkbaar.

586. Een andere bijzondere omstandigheid kan zijn dat aan de achterstelling een seniorruimte is verbonden en de seniorvorderingen die overschrijden. De seniorvorderingen zijn dan alleen hoger in rang dan de juniorvorderingen voor zover de seniorvorderingen binnen de seniorruimte vallen.4 In dat geval kan worden aangesloten bij de regeling voor vorderingen die ten dele met voorrang verhaald kunnen worden, zoals vorderingen waarvoor een pand- of hypotheekrecht is gevestigd op een onderpand met een lagere waarde dan de hoogte van de gezekerde vordering. Dergelijke vorderingen worden in twee klassen ingedeeld.5 Het deel waarvoor de schuldeiser zich op voorrang kan beroepen, of dat binnen de seniorruimte valt, wordt ingedeeld in de klasse van de seniorschuldeisers. Het restant van de vordering, waarvoor de schuldeiser zich niet kan beroepen op de voorrang respectievelijk de achterstelling, wordt ingedeeld bij de overige schuldeisers met gelijke rang.6

587. Ook een achterstelling die is overeengekomen tussen de schuldeisers zonder betrokkenheid van de schuldenaar vraagt om maatwerk bij de indeling van de klassen.

Een eigenlijke achterstelling die is overeengekomen tussen de schuldeisers zonder betrokkenheid van de schuldenaar verlaagt de rang van het verhaalsrecht van de junior net zozeer als een overeenkomst waarbij de schuldenaar wel bij betrokken is.7 Een dergelijke achterstelling heeft dezelfde gevolgen voor de verdeling van de executie-opbrengst als een eigenlijke achterstelling waarbij de schuldenaar wel partij is en moet dus ook in beginsel dezelfde gevolgen hebben voor de klassenindeling bij een akkoord.8 Bovendien wijzigt een dergelijke overeenkomst de belangen van de junior en de senior, zodat die volgens het Voorontwerp WHOA bij de klassenindeling moet worden betrokken.9 Het Voorstel Richtlijn Preventieve Herstructurering benoemt overeenkomsten tussen de schuldeisers expliciet als een van de factoren waarmee rekening moet worden gehouden bij de klassenindeling.10 In beginsel moet dus ook een junior die de rang van zijn verhaalsrecht heeft verlaagd zonder de schuldenaar daarbij te betrekken in een aparte klasse worden geplaatst.

588. De schuldenaar kan echter bij het maken van de klassenindeling geen rekening houden met een achterstelling als hij die niet kent. Dan hoeft hij dat ook niet te doen.11 Daardoor dreigt de junior in de verkeerde klasse geplaatst te worden. Hierbij wreekt zich dat het Voorontwerp WHOA niet voorziet in een procedure voor de indiening en erkenning van de vorderingen, analoog aan de verificatie in faillissement, of de indiening en erkenning van vorderingen in surseance.12 Daardoor is er geen moment waarop de junior zijn vordering indient en de achterstelling meldt.

Het is echter niet te verwachten dat er vaak problemen ontstaan met de klassenindeling omdat de schuldenaar niet van de achterstelling op de hoogte is. Van een junior die weet dat de schuldenaar een akkoord voorbereidt kan worden verwacht dat hij de achterstelling aan de schuldenaar bekendmaakt. Dit volgt uit de plicht om de achterstelling te melden bij het indienen van de juniorvordering ter verificatie in faillissement.13 Weliswaar vindt bij de voorbereiding van een akkoord onder het Voorontwerp WHOA geen verificatie plaats, maar van de junior die weet dat de schuldenaar een akkoord voorbereidt kan naar analogie met de verificatie in faillissement worden verwacht dat hij de achterstelling meldt. Ook als de junior pas door de aanbieding van het akkoord daarvan op de hoogte raakt kan de junior zijn achterstelling nog melden. Dan kan de schuldenaar besluiten een aangepast akkoord met een gewijzigde klassenindeling aan te bieden.

Verder is te verwachten dat de senior de achterstelling meldt aan de schuldenaar. Zolang de schuldenaar niet van de achterstelling op de hoogte is bestaat het risico dat die de junior en de senior in dezelfde klasse indeelt en onder het akkoord dezelfde uitkering toezegt. De senior heeft belang erbij dat de achterstelling in de klassenindeling wordt verwerkt omdat de schuldenaar in dat geval doorgaans aan de junior een lagere uitkering zal aanbieden en de senior een hogere uitkering kan aanbieden.

Mocht de schuldenaar toch niet tijdig van de achterstelling op de hoogte zijn, dan dreigt die buiten de klassenindeling te blijven, terwijl die achterstelling wel de verdeling van de executie-opbrengst bij vereffening beïnvloedt. Daarmee beïnvloedt de achterstelling wel de belangen en het stemgedrag van de achtergestelde schuldeiser. Dat verstoort dus de klassenindeling.

Die verstoring van de klassenindeling kan worden vermeden door een niet tijdig gemelde achterstelling in een eventueel opvolgende vereffening ook buiten beschouwing te laten. Feitelijk worden dan de vorderingen gefixeerd bij het aanbieden van het akkoord en geldt die fixatie van de vorderingen en de rangorde dan ook voor de vereffening die kan volgen als het akkoord niet wordt gehomologeerd.14 Dit heeft als nadeel dat de junior dan feitelijk wordt beloond voor het verzwijgen van zijn achterstelling. Daarom is dit geen aantrekkelijke oplossing.

De ernst van de verstoring van de klassenindeling hangt af van de hoogte van de vorderingen, de verwachte executie-opbrengst, de mate waarin de schuldenaar wel rekening kon of moest houden met de achterstelling, een eventuele contractuele plicht van de junior om te stemmen conform instructie van de senior en allerlei andere factoren die de klassenindeling beïnvloeden. Er kan niet in abstracto worden bepaald welke gevolgen deze verstoring heeft en daarom ook niet welke maatregelen daaraan verbonden moeten worden. Daarom moet voor deze verstoring van de klassenindeling een oplossing worden gevonden die maatwerk biedt voor het concrete geval. Daarbij kan worden aangesloten bij artikel 21 Rv. Dat geeft de rechter een ruime bevoegdheid om naar eigen inzicht gevolgen te verbinden aan het niet volledig informeren van de rechter door een procespartij.