7.3.5 Doel-middel benadering

Eigenlijk is de vraag of de toetsing in omvang is toe- of afgenomen in mijn ogen ook niet het meest interessant. Veel interessanter is de vraag wat voor soort verzuimen nu feitelijk buiten het bereik van de zittingsrechter worden gehouden en of dat onwenselijke gevolgen heeft in het licht van de met controle en reacties op vormfouten door de zittingsrechter na te streven doeleinden? Een dergelijke pragmatische invalshoek, waartoe de doel-middel benadering aanspoort, zou ook tegemoet kunnen komen aan de kritiek van Keulen & Knigge op het in stellige bewoordingen vervatte (het stelsel zou op ‘onaanvaardbare wijze worden doorkruist’) doch wegens het ontbreken van een krachtige inhoudelijke motivering op het eerste gezicht vrij willekeurige karakter van de keuze om een beroep op bepaalde vormfouten te laten afstuiten op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en andere niet.1 Schalken spreekt van een ‘selectief instrument om de verdediging in het gareel te houden’. 2

In de doel-middel benadering luidt de hoofdvraag: is het tegen de achtergrond van de met controle en de mogelijke toepassing van rechtsgevolgen door de zittingsrechter na te streven doeleinden nodig of, bij afweging van de betrokken voor- en nadelen, wenselijk dat op bepaalde vormfouten bij de zittingsrechter een beroep kan worden gedaan?

Vormfouten die het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM kunnen schaden, moeten door de zittingsrechter kunnen worden onderzocht en geredresseerd. Voor andere vormfouten moet de rechter afwegen of de voordelen van de mogelijkheid te controleren en te reageren (bestaande in het bevorderen van normconform handelen of de mogelijkheid de verdachte compensatie te bieden) opwegen tegen de nadelen (bestaande in het capaciteitsbeslag en de aandacht die er – ten koste van andere aspecten van de zaak – aan moet worden besteed). Langs dergelijke lijnen zouden de Hoge Raad en zijn AG’s ook de beslissingen en conclusies over de grenzen van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen kunnen motiveren. Kijken we naar de vormfouten die met een beroep op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen buiten het onderzoek ter terechtzitting worden gehouden, dan valt die keuze aan de hand van deze benadering mijns inziens heel overtuigend te motiveren en kan bijvoorbeeld ook beter worden gemotiveerd waarom verschil wordt gemaakt tussen toetsing van het voorarrest en toetsing van een verleend tapbevel, een bevel tot doorzoeking of de opening van een GVO.

Ten eerste zou dan kunnen worden vastgesteld dat de wetgever voor de toetsing van de inverzekeringstelling en de voorlopige hechtenis in een rechtsmiddelenregeling heeft voorzien, waarvan een beroep op de zittingsrechter en (direct of) in het verlengde daarvan op de Hoge Raad geen deel uitmaakt. De wetgever heeft klaarblijkelijk een dergelijke extra controlelaag niet nodig geacht. Daarmee is het uitgangspunt gegeven: geen toetsing. Vervolgens kan de vraag rijzen of er prangende redenen zijn om (onder omstandigheden) van dit uitgangspunt af te wijken, zoals de Hoge Raad heeft gedaan bij sommige andere rechterlijke beslissingen in de voorhof van het onderzoek ter terechtzitting. Bij de toetsing van de beslissing een getuige als bedreigde getuige aan te merken, komt de beoordeling van de betrouwbaarheid (in samenhang met het ondervragingsrecht) in beeld. Dat raakt de kerntaak van de zittingsrechter. Bij de andere genoemde gevallen kan een vormfout een schending van art. 8 EVRM opleveren. Als vergaard bewijs daarmee in verband kan worden gebracht is gebruik daarvan voor het bewijs niet uitgesloten, maar is volgens de rechtspraak van het EHRM wel vereist dat het gebruik van dat in strijd met art. 8 EVRM verkregen bewijsmateriaal kan worden aangevochten en de inhoudelijke betrouwbaarheid ervan kan worden bestreden. Tegen deze achtergrond kunnen als contra-indicaties voor het doorbreken van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen wat betreft de toetsing van de inverzekeringstelling en de voorlopige hechtenis worden beschouwd dat deze beslissingen van de RC en de raadkamer niet doorwerken in de door de zittingsrechter te nemen beslissingen en dat daarvoor al een adversaire rechtsgang openstaat, waarin op de desbetreffende vormfouten een beroep kan worden gedaan en waarin daaraan rechtsgevolgen kunnen worden verbonden. Het recht op toegang tot de rechter als bedoeld in art. 6 EVRM en de mogelijkheid van een effective remedy in de zin van art. 13 EVRM zijn hier dus al in belangrijke mate verzekerd.

Een andere reden waarom geen prangende noodzaak bestaat tot het openen van een mogelijkheid tot herbeoordeling door de zittingsrechter is dat eventueel door de verdachte geleden nadeel van onrechtmatig voorarrest nog op twee andere manieren kan worden gecompenseerd: via art. 89 Sv als geen veroordeling volgt en via art. 27 Sr als wel veroordeling tot gevangenisstraf volgt. In die gevallen heeft de verdachte dus redelijkerwijs geen belang bij de vaststelling van de zittingsrechter dat de inverzekeringstelling onrechtmatig is geweest. Vormfouten die kunnen doorwerken in de beantwoording van de vragen bedoeld in art. 348-350 Sv door de zittingsrechter, kunnen aan hem worden voorgelegd. Alleen bij veroordeling tot een andere straf dan gevangenisstraf en/of bij bereidheid van de zittingsrechter om op de voet van art. 359a Sv rechtsgevolgen te verbinden aan onrechtmatig voorarrest of vormfouten in de procedure die daaraan ten grondslag ligt, zou een toetsings- en reactiemogelijkheid voor de zittingsrechter van de rechtmatigheid van de detentie voor de verdachte dus enige meerwaarde kunnen hebben.

Om de rechtsstrijd in tijd en wat betreft de onderwerpen niet oeverloos te laten worden zijn begrenzingen noodzakelijk. En ja, daarbij is het, om met Schalken te spreken, in dit opzicht inderdaad vooral ‘de verdediging die in het gareel moet worden gehouden’. Het ligt immers niet op de weg van de verdediging om de afweging te maken tussen het hebben van een extra rechtsgang waarin voor de verdachte enig voordeel behaald kan worden en het behoud van een effectieve en efficiënte aanwending van de schaarse middelen die de rechtspraak ter beschikking staan. Binnen de kaders van het door de wetgever ingerichte stelsel zal de rechter die afweging moeten maken en daarbij de grenzen zo trekken dat het stelsel als geheel maatschappelijk aanvaardbaar is. Dat de Hoge Raad ook zonder de mogelijkheid bij de zittingsrechter nog eens te procederen over de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling, bewaring of gevangenhouding het stelsel als geheel maatschappelijk aanvaardbaar acht – om de in het begin van deze paragraaf genoemde maatstaf van De Hullu aan te leggen – begrijp ik wel. Zeker als ook nog in aanmerking wordt genomen dat in een geval waarin geen gevangenisstraf wordt opgelegd, de rechter bij de strafoplegging kan betrekken dat de verdachte enige tijd zijn vrijheid is ontnomen.

Wel meen ik dat de motivering van deze rechtspraak aan kracht zou kunnen winnen. Sommige elementen die bij een doel-middel benadering aangestipt moeten worden, komen in de rechtspraak van de Hoge Raad (verspreid over verschillende arresten) ook wel naar voren, maar dat kan overtuigender en duidelijker.

Voorts blijft ook in de toekomst interessant hoe de Hoge Raad zal omgaan met grensgevallen. Stel dat in de zaak van het ‘weekendarrangement’3 wel toetsing door de RC zou hebben plaatsgevonden. Als op die grond zou worden geoordeeld dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen dan aan toetsing door de zittingsrechter in de weg staat,4 zou daarmee zou ook de mogelijkheid overboord gaan het bredere reactiepalet van de zittingsrechter in te zetten. In gevallen als die van het ‘weekendarrangement’ beperkt dat de mogelijkheden om met de controle en het reageren op dergelijke vormfouten normconform gedrag te bevorderen. Het geven van een krachtig signaal wordt dan minder goed mogelijk en juist daaraan had de rechter in deze zaak behoefte. Knigge vond het niet onbegrijpelijk dat het hof door het OM niet-ontvankelijk te verklaren ‘zijn onvrede met de kennelijk hardnekkige praktijk van het ‘weekendarrangement’ tot uitdrukking heeft willen brengen in een niet mis te verstaan signaal’. In een situatie als waarvan sprake was in de weekendarrangement-zaak, waarin het OM in een praktijk volhardde ondanks verscheidene rechterlijke oordelen dat deze praktijk onrechtmatig was, kan ik mij de toepassing van dit ultieme middel om het OM op het rechtsstatelijke pad te brengen wel voorstellen. Deze notie kan een reden vormen om in grensgevallen een beroep op de zittingsrechter toe te laten. Maar daarvoor lijkt de Hoge Raad zeker niet ongevoelig, in aanmerking genomen dat hij de structureel voorkomende vormfouten als een aparte relevante categorie aanmerkte in zijn recente arresten over de mogelijke redenen voor toepassing van bewijsuitsluiting.5

Een zekere soepelheid in grensgevallen, zoals de Hoge Raad al vaker aan de dag legde, haalt ook wat druk van de ketel voor de RC en de raadkamer die immers alleen de invrijheidstelling zouden kunnen bevelen.6 Toepassing van dit rechtsgevolg zal echter al snel disproportioneel zijn.7