7.3.4 Analyse en bespreking kritiek

De kritiek op de in deze paragraaf besproken beperking aan het soort vormverzuimen waarop bij de zittingsrechter op grond van art. 359a Sv een beroep kan worden gedaan, kan worden onderscheiden in kritiek van de strekking dat (a) de rechtspraak van de Hoge Raad onduidelijk is, (b) de aangelegde beperking te ruim is en (c) dat de motivering van de aangelegde beperking weinig overtuigend is.

Ik weet natuurlijk niet of de critici, ook nu de rechtspraak de hiervoor beschreven vaste vorm heeft gekregen, onverkort vasthouden aan hun eerder geuite zorgen en bezwaren, maar naar mijn indruk is tegelijk met het uitkristalliseren van de rechtspraak de onder (a) en (b) bedoelde kritiek min of meer verstomd.1 In het vorenstaande komt de kern van de argumentatie die aan de rechtspraak van de Hoge Raad ten grondslag ligt, denk ik, vrij duidelijk naar voren en hoewel – om in de beeldspraak van Schalken te blijven in het citaat aan het begin van deze paragraaf – vakantie natuurlijk altijd prettig is, durf ik niet te beweren dat ik nu niet anders dan met vakantie kan. Al moet wel gezegd worden dat een vrij intensieve bestudering van de rechtspraak nodig is om deze helder op het netvlies te krijgen.

Wat betreft de kritiek over de te ruime werking van het gesloten stelsel kan achteraf, denk ik, worden vastgesteld dat deze grotendeels gebaseerd was op een ruimere interpretatie van het gesloten stelsel dan de Hoge Raad blijkens zijn latere rechtspraak heeft gegeven.2 Dat het om een beperking gaat waarmee maar een gering segment van de vormverzuimen buiten het bereik van de zittingsrechter wordt geplaatst, mag inmiddels duidelijk worden geacht. Dat de Hoge Raad aan het gesloten stelsel van rechtsmiddelen een bredere werking zal gaan toekennen acht ik niet aannemelijk. Mevis filosofeerde daarover in zijn noot onder NJ 2004/561 en schreef:

Hierbij kan worden opgemerkt dat de situaties die Mevis noemt meer doen denken aan de leer van de formele rechtskracht (uitgaan van rechtmatigheid van optreden van het bestuur – hier politie of OM – indien niet in een daarvoor openstaande met voldoende waarborgen omklede rechtsgang is geklaagd of die klacht is afgewezen) dan aan het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, zoals dat door de Hoge Raad wordt gehanteerd. Ik ben geen aanwijzing tegengekomen dat de Hoge Raad de door Mevis bedachte richting zou willen inslaan: integendeel. De woordkeus in (het na de noot van Mevis gewezen) HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0498, NJ 2007/301 duidt er juist op dat de Hoge Raad die kant níet op wil. In die zaak oordeelde het hof dat het gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen niet aan hem was een oordeel te geven over de rechtmatigheid van het openen van een GVO door de RC. De Hoge Raad liet de tegen dat oordeel gerichte klacht slagen en overwoog: ‘het gaat hier immers niet om bevelen inzake de toepassing van bepaalde vrijheidsbenemende dwangmiddelen’. Uit de nadruk die de Hoge Raad legt op dit specifieke terrein waarop het gesloten stelsel beperkend werkt, kan worden afgeleid dat hem geen ruimere toepassing voor ogen staat. Daarvan getuigt ook de latere rechtspraak.

Toch zal, wie redeneert vanuit de benadering waarin inperking van toetsingsmogelijkheden voor de zittingsrechter van het voorbereidend onderzoek in beginsel niet wenselijk is, het gesloten stelsel als wal tegen verweren ter terechtzitting met argusogen blijven bezien en wellicht, zoals Mevis, betogen dat de uitbreiding die Hoge Raad heeft gegeven aan de werking van het gesloten systeem van rechtsmiddelen past in de ‘recente lijn van de Hoge Raad waarin minder waarde wordt gehecht aan de beoordeling van vormverzuimen begaan in het voorbereidend onderzoek door de zittingsrechter’. 3 Ik betwijfel of de met NJ 2001/587 ingezette rechtspraak – nu de strekking daarvan duidelijk is – daadwerkelijk sprake is van een inkrimping van hetgeen ter toets van de zittingsrechter staat. Deze rechtspraak kan ook worden beschouwd als het toepassen van een bekend leerstuk4 in de nieuwe situatie die door de invoering van art. 359a Sv was ontstaan. Vóór de invoering van die bepaling bestond ook niet de mogelijkheid van strafvermindering wegens vormverzuimen met betrekking tot de inverzekeringstelling. Ook vóór de rechtspraak over het gesloten stelsel gold al dat klachten in cassatie over de rechtmatigheid van de voorlopige hechtenis erop konden afstuiten dat de verdachte daarbij geen belang had, omdat de beslissing waarbij gevangenisstraf – met aftrek van voorarrest – was opgelegd onherroepelijk werd met de verwerping van het cassatieberoep.5