7.3.7.4 Aanbevelingen

Er geldt een materieel-economische benadering, waarbij met name belang wordt gehecht aan feitelijke organisatorische en economische verbondenheid. Dat wil zeggen, dat overheersende zeggenschap en een beleidsbepalende invloed wordt uitgeoefend op een lichaam. Niet alleen een aandelenbelang vormt een ‘belang’, maar ook andere rechten, zoals zeggenschapsrechten en schuldeisersbelangen, en deelname aan de leiding.

Ten aanzien van een aandelenvennootschap wordt een ‘belang’ aanwezig geacht bij het bezit van 33'/3% van de aandelen in het geplaatste kapitaal en de daaraan verbonden stemrechten.

Hierbij gaat het om het daadwerkelijke ‘belang’ zoals is toegelicht met betrekking tot art. 4 lid 3 WBR. Dat wil zeggen, dat een aandelenbezit dat economisch kan worden gelijkgesteld met een geldlening, zoals preferente aandelen of aandelen zonder stemrecht, geen ‘belang’ vormt. Een aandelenbezit van minder dan 33'/3% kan echter toch een ‘belang’ zijn, indien aan deze aandelen ten minste een derde gedeelte van de zeggenschap is verbonden.

De belangen gehouden door de echtgenoot, de geregistreerde partner en iedere andere ‘levensgezel’, kinderen en kinderen van de levensgezel worden meegeteld bij de beoordeling van het verbondenheidsvermoeden.

Certificaten van aandeel en aandelen waarop een pandrecht of vruchtgebruik rust en waarbij het stemrecht nog steeds toekomt aan de aandeelhouder, tellen mee bij de beoordeling of is voldaan aan het verbondenheidsvermoeden. In dit verband tellen ook aandelen mee waaraan financiële instrumenten zijn gekoppeld die potentiële stemrechten bevatten, zoals optierechten en converteerbare instrumenten.

De hiervoor genoemde alternatieve bezitsvormen van aandelen, zoals een pandrecht, recht van vruchtgebruik en optierechten, kunnen zelf ook een ‘belang’ vormen en tellen als zodanig eveneens mee bij de beoordeling of is voldaan aan het verbondenheidsvermoeden. In dit opzicht wijkt dit verbondenheidsbegrip af van het fiscale begrip ‘concern’ waarvan ik in paragraaf 7.3.3 de contouren heb geschetst, maar dit past naar mijn mening bij de antiontgaansfunctie.

Bovengenoemde veronderstelling van de aanwezigheid van een ‘belang’ op basis van een aandelenbezit dient om duidelijkheid te bieden in ‘standaardsituaties’ ten aanzien van aandelenvennootschappen, waarin bijvoorbeeld geen sprake is van zeggenschap op basis van overeenkomsten en alleen een aandelenband bestaat. In verband met de antiontgaansfunctie staat de feitelijke, materieel-economische benadering echter voorop. In gevallen die afwijken van de standaardsituaties, bijvoorbeeld omdat sprake is van een vennootschap zonder een in aandelen verdeeld kapitaal of omdat er krachtens een managementovereenkomst feitelijke zeggenschap en beleidsbepalende invloed kan worden uitgeoefend zonder dat er een aandelenband is, kan ook een ‘belang’ bestaan.

Belastingplichtigen krijgen de mogelijkheid om de fiscus vooraf zekerheid te vragen over de aanwezigheid van een ‘belang’ en verbondenheid.