5.2.2.4 De gemengde rechtsleer

De zienswijze van Van Praag is niet direct positief ontvangen. Zijn ideeën werden onder meer stevig bekritiseerd door Scheltema.1 In daaropvolgende decennia bestond – zoals aan bod kwam in paragraaf 2.2.2 – meer steun voor het gedachtegoed van de gemene rechtsleer, waarbij het privaatrecht een rechtsverhouding normeert tenzij het publiekrecht in een uitzondering voorziet. Dat verandert als Van der Hoeven in 1970 voortborduurt op Van Praags idee waarbij de aard van de rechtsverhouding centraal staat. Van der Hoeven meent echter dat het niet zozeer gaat om de vraag of de overheid handelt ‘als zodanig’ in formele zin. Hij stelt een materieel criterium voor, waarbij de vraag – door welke rechtsregels een rechtsverhouding wordt genormeerd – beantwoord wordt aan de hand van het criterium van de publieke taakvervulling. Van der Hoeven ziet geen strikt onderscheid tussen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtsbetrekkingen, maar meent dat een rechtsverhouding anders wordt genormeerd al naar gelang een betrokkene bij die rechtsverhouding een publieke taak vervult. 2Onder die publieke taak verstaat Van der Hoeven

Dat gemeenschapsbelang kan zijns inziens ruim of beperkt zijn en door betrokkenen of de wet in meer of mindere mate worden geconcretiseerd, maar de oordeelsvrijheid die resteert moet bij het vervullen van een publieke taak steeds zo worden gebruikt dat het algemeen belang daardoor zoveel mogelijk wordt gediend.

Volgens Van der Hoeven moet worden erkend dat een principieel onderscheid tussen privaatrecht en publiekrecht simpelweg geen standhoudt. Dat brengt hem tot de conclusie dat lange tijd feitelijk een verkeerde vraag centraal heeft gestaan in de discussie over de verhouding tussen publiek- en privaatrecht. Het gaat daarbij immers niet om de vraag waarop het traditionele onderscheid tussen de rechtsgebieden is gestoeld (en in hoeverre dit de verhouding tussen die rechtsgebieden beïnvloedt), maar om de vraag of rechtsverhoudingen – ongeacht of deze in klassieke opvattingen als privaatrechtelijk of publiekrechtelijk worden geduid – een andere invulling krijgen indien een daarbij betrokken rechtssubject een publieke taak vervult. 4Aan de hand van een beschrijving van het recht en de jurisprudentie op het grensvlak van publiek- en privaatrecht concludeert Van der Hoeven vervolgens dat dit inderdaad het geval is.5 Van der Hoeven zegt over deze benadering:

Ackermans-Wijn meent dat het stellen van die vraag – of de invulling van een rechtsverhouding verandert indien één van de betrokken rechtssubjecten een publieke taak vervult – de grote bijdrage is die Van der Hoeven heeft geleverd aan dit debat. Daarmee is immers de stevig gewortelde idee van het publiekrecht en privaatrecht als twee gescheiden rechtsdomeinen met afzonderlijke normen gerelativeerd.7 Van der Hoeven wordt om die reden gezien als de grondlegger van de gemengde rechtsleer.8

Lubach gaat verder op de door Van der Hoeven ingezette weg. Het werk van Lubach wordt door Crijns aangeduid als

Lubach gaat bij de beoordeling van het op een rechtsverhouding toepasselijke recht niet uit van een klassieke tweedeling van rechtsgebieden. Onder verwijzing naar Bloembergen onderschrijft hij de eenheid van het recht, in die zin dat er rechtsbeginselen bestaan die vanwege hun algemene karakter gelding hebben in zowel het publiekrecht als het privaatrecht. In hoeverre die algemene beginselen doorwerken in toepasselijke rechtsregels hangt volgens Lubach af van de aard van de rechtsverhouding en dit is niet ingegeven door een dogmatisch onderscheid tussen het publiek- en privaatrecht.10 Lubach stelt:

Hij accepteert tevens dat op het grensvlak van privaat- en publiekrecht rechtsverhoudingen kunnen worden beheerst door een mengvorm van privaat- en publiekrechtelijke regels.