5.2.2.5 Meer recente visies over de verhouding tussen publiekrecht en privaatrecht

De idee van algemene rechtsbeginselen die staan boven en voorafgaan aan een onderscheid tussen publiekrecht en privaatrecht klinkt volgens Van Ommeren nadrukkelijk door in recentere visies op de verhouding tussen die rechtsgebieden. 1Toch stelt Van Ommeren in 2012 vast dat zich in de laatste 10 tot 15 jaren nieuwe ontwikkelingen voordoen die met zich brengen dat steeds meer afstand wordt genomen van de gemene en de gemengde rechtsleer. Het voert – met het oog op het doel van dit onderzoek – te ver om uitgebreid in te gaan op de uiteenlopende zienswijzen die meer recent in de literatuur zijn verdedigd ten aanzien van de verhouding tussen het privaatrecht en het bestuursrecht. 2Dat is te meer het geval nu Van Ommeren signaleert dat die nieuwe visies nog niet zijn uitgekristalliseerd en men in de literatuur niet eensgezind is hoe die ontwikkelingen moeten worden gewaardeerd. Van belang is echter wel om vast te stellen dat de nieuwe zienswijzen gemeenschappelijk hebben dat – anders dan in de gemene en gemengde rechtsleer – een principieel onderscheid tussen het publiekrecht en het privaatrecht wordt gemaakt. Van Ommeren beschrijft dat in de nieuwere benaderingen steeds het uitgangspunt is dat het publiekrecht en het privaatrecht van wezenlijk andere aard zijn en dat daarnaast algemene uitgangspunten, rechtsbeginselen en rechtsfiguren bestaan die in beide rechtsdomeinen een eigen uitwerkingen kunnen krijgen. Dit laatste wordt aangeduid als het algemeen deel van het recht. Daarmee komt een gelaagde rechtsorde in beeld die bestaat uit een algemeen deel dat verband houdt met twee gescheiden delen: het publiekrecht en het privaatrecht. De rechtsbeginselen, -figuren, -begrippen en -regels die deel uitmaken van het algemeen deel zijn dus – anders dan in de gemene rechtsleer veelal wordt verondersteld – niet in beginsel privaatrechtelijk van aard, maar zij ontstijgen het onderscheid tussen het publiekrecht en privaatrecht. Deze rechtsleer is vooralsnog niet voorzien van een nieuwe, algemeen geaccepteerde betiteling. Hij is onder meer geduid als ‘de nieuwe gemene rechtsleer’, ‘de echte gemene rechtsleer’ en als ‘de gemeenschappelijke rechtsleer’. Andere auteurs bestempelen de hiervoor omschreven zienswijze echter als een ontwikkeling van de gemengde rechtsleer. 3De behoefte aan een nieuwe kijk op de verhouding tussen publiek- en privaatrecht kan volgens Van Ommeren worden verklaard door de enorme toename van bestuursrechtelijke wetgeving na de Tweede Wereldoorlog en de opkomst van de aparte bestuursrechter. 4De verklaring wordt daarmee gevonden in een meer prominente plaats van het bestuursrecht in ons rechtsbestel, hetgeen afbreuk doet aan de idee van een leidend privaatrecht waaraan het bestuursrecht slechts onder specifieke omstandigheden derogeert.