5.2.2.2 De gemene rechtsleer

Hamaker wordt als grondlegger gezien van de gemene rechtsleer. 1Hamaker duidde aan het einde van de 19^e eeuw het privaatrecht als “de inhoud van het rechtsbewustzijn”. 2Het betreft zijns inziens het geheel van gedragsregels dat het handelen in de maatschappij normeert. Anderzijds bestaat het publiekrecht volgens Hamaker niet buiten hetgeen in wetten is neergelegd. Volgens Hamaker ziet het privaatrecht op alle normen die eenieder bindt jegens ieder ander, terwijl het publiekrecht op specifieke onderdelen in een nadere normering voorziet die de wetgever wenselijk acht met het oog op de inrichting van de maatschappij. In het publiekrecht is de taak van de overheid nader omlijnd en zijn de voor die taakvervulling vereiste bevoegdheden toebedeeld. Dit publiekrecht duidt Hamaker aan als ‘overheidsbevel’. Het moet zijns inziens worden onderscheiden van het oude, traditionele privaatrecht dat de basis vormt voor de maatschappelijke omgang. Hamaker ziet dan ook een wezenlijk karakteristiek verschil tussen het privaatrecht en het publiekrecht. Volgens hem betreft het eerste het werkelijke recht en behelst het tweede niet meer dan het overheidsbevel zoals dat in de wet is neergelegd.3

Daarbij verdient opmerking dat Hamaker afstand nam van de door Loeff geponeerde stelling dat het handelen van de overheid niet door het privaatrecht kan worden genormeerd. Uit de hiervoor beschreven ideeën van Hamaker volgt reeds impliciet het tegendeel. Het recht bestaat zijns inziens in de eerste plaats uit het privaatrecht en het publiekrecht speelt slechts een rol indien en voor zover het in uitzonderingen op het privaatrecht voorziet. Dat leidt ertoe dat het handelen van de overheid daar waar een publiekrechtelijke regel ontbreekt door het privaatrecht wordt genormeerd. De door Hamaker beschreven idee van het privaatrecht als rechtsbewustzijn vormt de basis voor de gemene rechtsleer.4 Na Hamaker heeft een lange periode brede steun bestaan voor de zienswijze dat het privaatrecht als het gemene recht – met algemene gelding – zou moeten worden beschouwd en dat het publiekrecht daar slechts in specifieke situaties aan derogeert.5

In 1923 plaatste Van Praag de verhouding tussen beide rechtsgebieden in een geheel ander perspectief door deze te benaderen vanuit de aard van de rechtsbetrekking. Deze zienswijze komt in de navolgende paragraaf afzonderlijk aan bod. Eerst wordt echter ingegaan op de standpunten van Scheltema, Scholten en Wiarda in de daaropvolgende decennia. Zij namen allen stellig afstand van hetgeen Van Praag voorstelde door voort te borduren op de door Hamaker voorgestane zienswijze dat het privaatrecht leidend is, tenzij het publiekrecht in een uitzondering voorziet.6 Een aantal aspecten van de opvattingen die volgen in het voetspoor van het gedachtegoed van Hamaker verdient daarbij nadere aandacht.

Scheltema onderschrijft dat het privaatrecht het gemene recht is en het publiekrecht de uitzondering daarop, maar hij gaat daarbij niet uit van een superioriteit van het privaatrecht. Scheltema stelt dat bij de duiding van de verhouding tussen beide rechtsgebieden eenvoudigweg moet worden gekeken naar hetgeen uit het objectieve recht blijkt.7 Het gaat zijns inziens dus om een interpretatie van de regels van objectief recht die de rechtsverhouding beheersen. Indien een rechtsverhouding min of meer is geregeld door regels die deel uitmaken van het objectieve privaatrecht is de rechtsverhouding van privaatrechtelijke aard. De rechtsverhouding is daarentegen publiekrechtelijk van aard indien het publiekrecht zich de regeling van die verhouding heeft aangetrokken. Het standpunt van Scheltema – dat het privaatrecht het gemene recht is – moet dan ook worden begrepen tegen de achtergrond dat het privaatrecht indertijd, in 1927, veel verder was ontwikkeld dan het publiekrecht. Volgens Scheltema zou de verhouding op het grensvlak tussen beide rechtsgebieden kunnen verschuiven indien delen van het publiekrecht door de wetgever (of rechter ) een meer omvattende plaats in het positieve recht krijgen toebedeeld. 8De visie van Scheltema kent daarmee een meer pragmatisch dan dogmatisch achtergrond.

Ook Scholten zoekt aansluiting bij de zienswijze van Hamaker in zoverre dat het privaatrecht volgens hem de algemene gedragsregels aanwijst. Daarmee onderschrijft Scholten dat het privaatrecht kan worden aangeduid als het gemene recht. Het publiekrecht bevat ook in zijn optiek gedragsregels, in de vorm van overheidsbevelen, die hebben te gelden als aanvullingen en afwijkingen op het gemene recht “ter wille van de staats-taak”.9 Op twee belangrijke punten wijkt de zienswijze van Scholten echter af van hetgeen Hamaker betoogde. Ten eerste meent Scholten dat dit publiekrecht ook het resultaat van rechtsvinding kan zijn. Het publiekrecht is daarmee niet beperkt tot hetgeen in de wet is verwoord. Voorts ziet Scholten: “Geen principieel ander karakter der normen in het een en het ander gebied”.10 Waar Hamaker het privaatrecht nog naar voren schoof als het wezenlijke recht, ontstaat nadien steeds meer steun voor de idee dat geen sprake is van een wezenlijk verschil in het rechtskarakter van beide rechtsgebieden.

Wiarda beschrijft in 1939 in zijn proefschrift dat regels publiekrechtelijk van aard zijn indien deze betrekking hebben op de organisatie van (onderdelen van) de Staat of op de rechten en verplichtingen van de Staat tegenover burgers. Alle overige regels zijn volgens Wiarda privaatrechtelijk. 11Wiarda erkent dat ook bij de toepassing van dit criterium lastige grensgevallen zullen bestaan, maar dit is volgens de auteur desalniettemin de meest natuurlijke onderscheiding. Daaropvolgend houdt hij zich – in navolging van bovenvermelde auteurs – meer uitgebreid bezig met de vraag in hoeverre het publiekrecht en het privaatrecht rechtsverhoudingen beheersen waaraan de overheid deelneemt. Wiarda stelt in navolging van Scheltema:

Wiarda wijst echter op een belangrijk pijnpunt dat deze benadering met zich brengt:

Wiarda signaleerde dat het duiden van publiek- dan wel privaatrechtelijke rechtsverhoudingen aan de hand van de publiek- dan wel privaatrechtelijke aard van de regels die de verhouding beheersen, van weinig toegevoegde waarde is indien men wil bepalen of regelgeving tot het ene of het andere rechtsgebied zou moeten behoren. Dat is een dogmatisch vraagstuk waarvoor deze positiefrechtelijke benadering van het probleem zich niet leent. Een bestudering van wet en jurisprudentie brengt Wiarda tot de conclusie dat het privaatrecht ook van toepassing is op rechtsverhoudingen waaraan de overheid deelneemt, tenzij het publiekrecht een derogerende regeling bevat.13 Daarmee onderschrijft Wiarda de gemene rechtsleer.

Van groot belang is de vaststelling dat bovenvermelde auteurs zich hoofdzakelijk hebben beziggehouden met het vraagstuk welke rechtsregels van toepassing zijn op een rechtsbetrekking waaraan de overheid deelneemt. Scheltema, Scholten en Wiarda menen dat voor het antwoord op die vraag primair moet worden gekeken naar hetgeen uit het positieve recht volgt. Scholten en Wiarda benoemen daarbij expliciet dat hun bevindingen ten aanzien van de geldigheid van de gemene rechtsleer een dogmatische grondslag ontberen en dat deze zienswijzen geen algemene gelding hebben onafhankelijk van tijd en plaats.14

Als het objectieve recht als toetssteen wordt gehanteerd, is de gelding van de gemene rechtsleer logischerwijs afhankelijk van een al dan niet veranderende invulling van het objectieve recht. De denkbeelden van voornoemde auteurs zijn ontegenzeggelijk nuttig – en hebben in de rechtspraktijk geruime tijd hun waarde bewezen – waar het aankomt op de beantwoording van de vraag welke rechtsregels rechtsbetrekkingen tussen de overheid en de burger beheersen. Deze denkbeelden zijn evenwel van minder nut als men zoekt naar een dogmatisch onderbouwde definiëring van het onderscheid tussen publiekrecht en privaatrecht. Dit laat onverlet dat het denken omtrent de verhouding tussen het privaatrecht en het publiekrecht na het verschijnen van het werk van Wiarda in 1939 decennialang is gedomineerd door het gedachtegoed van de gemene rechtsleer. 15