2.8.4 Buitenlandse ondernemingen in de vorm van een Nederlandse nv met beschermingsprefs

Naast Mylan heeft nog een aantal andere vennootschappen met een buitenlandse onderneming en waarvan de aandelen zijn toegelaten tot de handel op een effectenbeurs in het buitenland, gekozen voor een beschermingsmaatregel in de vorm van beschermingsprefs.1 Van de volgende zes van de 56 vennootschappen die op 30 september 2015 door Bootsma, Hijink en in ’t Veld als beurs-nv in den vreemde werden aangemerkt, is mij bekend dat zij een optie hebben verleend aan een stichting continuïteit:2

Verder is mij bekend dat de volgende beurs-nv’s in den vreemde de mogelijkheid hebben om beschermingsprefs uit te geven, zij het dat zij geen stichting continuïteit in het leven hebben geroepen. Een uitgifte zal dan aan een white knight moeten plaatsvinden. Veelal wordt in het jaarverslag gerefereerd aan de mogelijkheid om de bevoegdheid tot uitgifte te delegeren aan het bestuur met als doel het verwateren van het belang dat een overvaller verwerft.

Opvallend van deze mij bekende gevallen is dat de aandelen van al deze vennootschappen zijn genoteerd in New York. Dat heeft vermoedelijk te maken met het hierboven genoemde aantrekkelijke investeringsklimaat van de Verenigde Staten en vanwege het feit dat het merendeel van deze vennootschappen een Amerikaanse achtergrond heeft.

Verder valt op dat de helft van de vennootschappen die een stichting continuïteit kent, werkzaam is in de biotechindustrie. Ondernemingen die werkzaam zijn binnen deze industrie kennen doorgaans een lange ontwikkelingstermijn van medicijnen. Tussentijdse negatieve ontwikkelingen zijn daarbij niet uitgesloten. Voorstelbaar is dat gedurende de ontwikkelingsperiode een bod wordt gedaan, waarover het bestuur van de vennootschap van mening is dat de fundamentele waarden van de onderneming daarin niet zijn verdisconteerd. Een bepaalde mate van bescherming kan dan wenselijk zijn.3

ProQR Therapeutics en met name Mylan hebben specifieke belangen die bij hun onderneming spelen toegevoegd aan de doelomschrijving van de stichting. Zo is in de doelomschrijving van Stichting Continuity ProQR Therapeutics bepaald dat patiëntenpopulaties die profijt kunnen hebben van de producten en de portfolio van de producten onder ontwikkeling bij de vennootschap onder de te beschermen belangen vallen. Stichting Preferred Shares Mylan heeft het begrip “belanghebbenden” opgerekt tot relevante patiëntpopulaties (zonder beperking in aanmerking nemende het belang van patiënten bij toegang tot de breedste sortering aan betaalbare, hoogwaardige geneesmiddelen) gemeenschappen die door de ondernemingen van de vennootschap worden gediend en/of waarin de vennootschap en/of haar dochtermaatschappijen werkzaamheden verrichten. De belangen van de aandeelhouders staan echter wel voorop. Overigens valt op dat geen van deze twee vennootschappen deze belangen in de statuten of (bestuurs)reglementen heeft toegevoegd aan de norm waaraan het bestuur en/of de raad van commissarissen zich dienen te richten.4 Toevoeging van deze belangen aan de norm waarnaar het bestuur en de raad van commissarissen zich dienen te richten, alsook aan de statutaire doelomschrijving van de vennootschap ligt naar mijn mening in de rede.5 Overigens past een statutaire verankering van deze bijzondere deelbelangen in een trend die sinds enkele jaren is ingezet. Ik verwijs naar paragraaf 3.6.2 onder b alwaar ik nader op deze trend in ga.

Een aandachtspunt is dat de ondernemingen die geen band hebben met Nederland veelal ook buitenlandse bestuurders (en toezichthouders) hebben die niet bekend zijn met de figuur van beschermingsprefs. Het lijkt niet uitgesloten dat dat gegeven met zich meebrengt dat de implementatie en het opwerpen van de beschermingsmaatregel stroever verlopen. Toevoeging van in ieder geval Nederlandse personen aan het bestuur van de stichting die een achtergrond hebben in het Nederlandse ondernemingsklimaat of bekend zijn met het Rijnlandse model, lijkt me wenselijk. Goede inlichting en communicatie door een Nederlandse adviseur zijn daarbij onontbeerlijk. Op de vraag in hoeverre het bestuur van een beurs-nv in den vreemde het vennootschappelijk belang als richtsnoer moet nemen, kom ik terug in paragraaf 3.4.2.

In paragraaf 11.7.1 constateer ik dat de biedingsregels en meer in het bijzonder de biedplicht niet van toepassing is op stichtingen continuïteit ter zake van vennootschappen waarvan de aandelen zijn toegelaten tot de handel op NYSE en/of NASDAQ. Qiagen heeft hierop ingespeeld. In de optie-overeenkomst met Stichting Preferente Aandelen Qiagen is bepaald dat de stichting de optie mag uitoefenen indien een persoon te kennen heeft gegeven 20% van het geplaatste kapitaal van de vennootschap te gaan verwerven (of daadwerkelijk heeft verworven), of een persoon die ten minste 10% van het geplaatste kapitaal van Qiagen houdt en door de raad van commissarissen als een “hostile person” is bestempeld.6 Overigens is het de vraag of de stichting de optie mag uitoefenen indien een persoon 20% of meer houdt, zonder dat daarbij sprake is van een bedreiging van de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap en de belangen die daarbij betrokken zijn. Ik meen van niet. De uitoefening van de optie moet onder meer noodzakelijk zijn met het oog op de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap en de belangen van degene die daarbij betrokken zijn. De RNA-norm is leidend.7 STMicroelectronics N.V. daarentegen heeft blijkens haar jaarverslag 2014 de beschermingsprefs structuur ingericht zoals die ook gebruikelijk is bij nv’s waarvan de aandelen in Nederland zijn genoteerd.8 Het bestuur van de stichting wordt geacht volledig onafhankelijk te zijn, uitoefening van de optie kan in geval van een creeping acquisition tot maximaal 30% minus één aandeel van het uitgegeven en uitstaande kapitaal plaatsvinden en de beschermingsprefs mogen niet langer dan twee jaar uitstaan. Overigens heeft zij de optie-overeenkomst beperkt tot 10 jaar.