4.7.6 Conclusie

De uitzondering op het begrip ‘levering’ in art. 19 Btw-richtlijn heeft een tweeledig doel: vereenvoudiging en het voorkomen dat de financiële positie van betrokken partijen onder een buitensporige fiscale druk komt te staan. De Hoge Raad heeft in het Zita Modes-arrest van het Hof van Justitie aanleiding gezien om ‘om te gaan’ en geoordeeld dat het een acte clair is dat deze faciliteit ook van toepassing is op de overdracht van een gebouw in verhuurde staat. Ook na het Zita Modes-arrest is echter redelijke twijfel mogelijk of het voor toepassing van art. 19 Btw-richtlijn volstaat dat de exploitatie van vastgoed om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen overgaat. In de eerste plaats ging het in de zaak Zita Modes over de overdracht van een detailhandelszaak en niet om de overdracht van een beleggersactiviteit. Daarnaast kan gelet op de meervoudsvorm in het begrip ‘overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen’ en de definitie daarvan door het Hof van Justitie (‘lichamelijke en eventueel onlichamelijke zaken’) betwijfeld worden of art. 19 Btw-richtlijn van toepassing is op de overdracht van één gebouw in verhuurde staat. Bovendien is de levering van een gebouw in beginsel vrijgesteld waardoor art. 19 Btw-richtlijn in beginsel niet nodig is om voorfinanciering van btw te voorkomen, terwijl de aankoop van een gebouw evenmin een uitzonderlijke gebeurtenis is die een uitzondering op het leveringsbegrip rechtvaardigt. Omdat beide omstandigheden in het Zita Modes-arrest van belang zijn geacht voor de toepassing van art. 5 lid 8 Zesde Richtlijn (nu: art. 19 Btw-richtlijn) meen ik dat de Hoge Raad een prejudiciële vraag had moeten stellen. Het is mogelijk dat, zoals de Hoge Raad aanneemt, voor toepassing van art. 19 Btw-richtlijn volstaat dat een economische activiteit overgaat, maar buiten twijfel is dat niet.

Vóór de rechtsopvatting van de Hoge Raad pleit naar mijn mening dat deze levering geen schakel vormt in de productie- en distributieketen die leidt tot verbruik waardoor de inbreuk die art. 19 Btw-richtlijn maakt op het beginsel van algemene heffing te rechtvaardigen is op grond van het rechtskarakter van de btw. Op grond van concurrentieneutraliteit kan daarnaast gesteld worden dat als de overgang van een economische activiteit van een producent, handelaar of dienstverrichter onder de reikwijdte van de niet-leveringsregel valt, dit ook zou moeten gelden voor de overgang van een economische activiteit die bestaat in de exploitatie van vastgoed. Dit ‘neutraliteitsargument’ acht ik echter niet zo sterk. Er kan immers net zo goed gesteld worden dat de concurrentieneutraliteit geen steun biedt voor de uitleg van de Hoge Raad, omdat de economische activiteit van een producent, handelaar en dienstverrichter (een ondernemersactiviteit) te veel verschilt met de economische activiteit van een exploitant van een zaak (een beleggersactiviteit) om over één kam te worden geschoren. Hoe dan ook, ik meen dat de uitleg van de Hoge Raad in ieder geval op grond van het rechtskarakter van de btw gerechtvaardigd is. De toepassing van de niet-leveringsregel op de levering van verhuurd vastgoed door (een als zodanig handelende) projectontwikkelaar aan een belegger acht ik echter niet gerechtvaardigd. In die situatie pleit niet alleen het beginsel van algemene heffing, maar ook het rechtskarakter van de btw tegen het toepassen van de niet-leveringsregel. In dat geval is de levering van het verhuurde vastgoed een schakel in de productie- en distributieketen en zou het toepassen van de niet-leveringsregel betekenen dat de door de projectontwikkelaar toegevoegde waarde buiten de btw-heffing blijft waardoor sprake is van een risico op onbelast eindverbruik.