3.3.4.2 In hoeverre is versoepeling toegestaan?

Steeds vormen de beginselen van art. 3 lid 1 Overnamerichtlijn de ondergrens. Voor de biedplicht is art. 3 lid 1 sub a Overnamerichtlijn relevant, dat bepaalt:

Het beginsel sub a moet worden uitgelegd aan de hand van de strekking van de biedplicht.1 Een versoepeling van de regels is slechts geoorloofd indien geen afbreuk wordt gedaan aan de evenredige verdeling van de controlepremie of de bescherming tegen het gevaar van machtsmisbruik (zie verder § 4.2.2). Het is moeilijk in abstracto aan te geven wanneer deze ondergrens geschonden wordt (zie nader § 7.4.3.2).2

Om te beginnen lijkt mij dat iedere lidstaat verplicht is om ten minste een biedplicht in te voeren.3 Weliswaar is theoretisch denkbaar dat op een andere manier gelijkwaardige bescherming aan minderheidsaandeelhouders kan worden geboden,4 maar bij mijn weten bestaat zoiets op dit moment in geen van de onderzochte landen. Voor wat betreft acting in concert zie ik minder ruimte voor een gelijkwaardige, maar andersoortige regeling. Vanwege het anti-misbruik karakter van de acting in concert-regels (§ 4.3.2) zal iedere variant toch min of meer dezelfde kenmerken hebben. Op hoofdlijnen vertonen de regelingen in de onderzochte landen geen grote verschillen (zie hoofdstuk 5). Dat geldt overigens niet voor het zogenaamde defensieve acting in concert (zie ook § 4.3.4.4).

Het ogenschijnlijk absolute karakter van het beginsel van art. 3 lid 1 sub a Overnamerichtlijn moet overigens genuanceerd worden. Als uitkomst van een politiek compromis stonden de Europese Commissie en de Europese Raad de Italiaanse regeling toe, inhoudende dat het verplicht bod mag worden gericht op slechts 60% van de aandelen en dat geen verplicht bod hoeft te worden uitgebracht indien de controle is verkregen door een vrijwillig bod op 60% van de aandelen (zie nader § 5.6.1).5 Klaarblijkelijk is het niet zo dat iedere inbreuk op de rechten van minderheidsaandeelhouders, die in geval van de genoemde Italiaanse regeling zonneklaar is, in strijd is met het beginsel van art. 3 lid 1 sub a Overnamerichtlijn. Dit wordt bevestigd door het feit dat de lidstaten gretig gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om van de richtlijn af te wijken middels vrijstellingen en andere uitzonderingen, zonder dat dit tot actie van de Europese Commissie heeft geleid.6 Nadat zij eerder al had geconstateerd dat er veel vrijstellingen waren, uitte zij pas onlangs haar zorgen hierover (zie hierna).7

Ten slotte, statutaire versoepeling van de biedplicht lijkt niet toegestaan omdat daarvoor een basis ontbreekt, zowel onder de Overnamerichtlijn als naar Nederlands recht.8 Er zijn mij overigens geen praktijkvoorbeelden bekend. Van een voorkomende, soepelere statutaire regeling is de status onduidelijk. Nietigheid of niettegenwerpbaarheid is de meest voor de hand liggende sanctie, maar een grondslag daarvoor zie ik niet direct.9