10.4.2 Verweermiddel: persoonlijke karakter van de verbintenis

In hoofdstuk 4 heb ik de verbintenis tot persoonlijke dienstverlening besproken. Naar geldend recht kan een schuldenaar zich met succes verweren tegen een vordering tot nakoming van een persoonlijke verbintenis door te wijzen op 'de aard der verplichting' (art. 3:296 lid 1).

Het persoonlijk karakter van de verbintenis als zodanig rechtvaardigt mijns inziens echter niet de uitsluiting van een veroordeling tot nakoming. Het klassieke argument dat een veroordeling tot nakoming van een verbintenis tot persoonlijke dienstverlening inbreuk maakt op de persoonlijke vrijheid van de schuldenaar, moet mijns inziens worden genuanceerd. De veroordeling maakt geen inbreuk op de vrijheid van de schuldenaar, doch de executie daarvan mogelijk wel. In plaats van het huidige verweermiddel, namelijk dat de aard van de persoonlijke verplichting zich tegen nakoming verzet, verdient aanbeveling een meer afgewogen verweermiddel in het BW te introduceren. Een schuldenaar van een verbintenis met een persoonlijk karakter zou zich tegen een vordering tot nakoming moeten kunnen verweren met de stelling dat, gezien de gewijzigde omstandigheden, gedwongen nakoming te diep ingrijpt in zijn privéleven. In beginsel dient de rechter een schuldenaar echter te veroordelen tot nakoming van een verbintenis tot persoonlijke dienstverlening. Zo'n veroordeling is mijns inziens echter niet steeds voor tenuitvoerlegging vatbaar.

In dit verband kan een onderscheid worden gemaakt tussen verbintenissen tot hoogstpersoonlijke dienstverlening en niet-hoogstpersoonlijke verbintenissen tot persoonlijke dienstverlening. Verbintenissen tot hoogstpersoonlijke dienstverlening leggen een groot beslag op de creatieve, intellectuele, fysieke of religieuze vrijheid van de schuldenaar. Niet-hoogstpersoonlijke verbintenissen tot persoonlijke dienstverlening moeten weliswaar door de schuldenaar zelf worden uitgevoerd, maar de schuldenaar hoeft minder van zijn unieke eigenheid in te brengen om deze verbintenissen na te komen. Een veroordeling tot nakoming van een hoogstpersoonlijke verbintenis is niet executabel met een dwangsom. Het is mijns inziens onaanvaardbaar een schuldenaar financieel te prikkelen om een verbintenis na te komen die inbreuk maakt op zijn fundamentele vrijheid. Bovendien kan dwang het gewenste resultaat frustreren, omdat hoogstpersoonlijke prestaties doorgaans slechts in vrijheid kunnen worden verricht. De rechter die een schuldenaar veroordeelt tot nakoming van een hoogstpersoonlijke verbintenis dient, mits gevorderd, tevens te bepalen dat de schuldenaar schadevergoedingsplichtig is als hij nalaat binnen een bepaalde tijd aan de veroordeling gehoor te geven. De toegevoegde waarde van een veroordeling tot nakoming, die zich bij niet-gehoorzaming oplost in een verplichting vervangende schadevergoeding te betalen, is dat het een extra aansporing vormt voor de schuldenaar om zijn verbintenis alsnog na te komen. Een veroordeling tot nakoming van een verbintenis tot niet-hoogstpersoonlijke dienstverlening kan de rechter mijns inziens wel kracht bijzetten met een dwangsom.