II.5.3.2.2 Het horen in de bestuurlijke voorprocedures

In artikel 7:2 van de Awb is als hoofdregel neergelegd dat een belanghebbende, voordat het bestuursorgaan op het ingediende bezwaarschrift beslist, in elk geval eenmaal in de gelegenheid moet worden gesteld om mondeling zijn standpunten en bezwaren toe te lichten. De hoorplicht in bezwaar wordt in het algemeen gezien als een essentieel onderdeel van de procedure.1 Dat hangt samen met de vier functies die door de wetgever aan het horen worden toegekend.2 In de eerste plaats vormt het horen in de bezwaarfase het belangrijkste moment waarop belanghebbenden mondeling hun standpunten kunnen toelichten. Ook biedt het horen de mogelijkheid om, indien nodig, nadere informatie te vergaren. Als derde functie van het horen onderscheidt de wetgever de mogelijkheid om meer in het algemeen te komen tot een oplossing van het gerezen geschil. Ten slotte kan het horen een legitimerende functie hebben. Door het horen kan de burger het gevoel krijgen dat, ongeacht de uitkomst, (voldoende) rekening is gehouden met zijn standpunten. In dat kader is mogelijk dat de belanghebbende tijdens of na het horen tot de conclusie komt dat het besluit in primo niet onjuist is en zich daarbij neerlegt:3

De wetgever gaat er aldus vanuit dat het horen in de bezwaarfase niet alleen waarborgen voor de burger tegen het bestuur biedt, maar ook vanuit zorgvuldigheidsoogpunt kan bijdragen aan de kwaliteit van de besluitvorming waardoor een procedure bij de bestuursrechter kan worden vermeden.4 Daarmee neemt het horen in de optiek van de wetgever zowel vanuit rechtsbeschermingsoogpunt (en hoor en wederhoor) als vanuit bestuurlijk oogpunt een belangrijke plaats in bij de inrichting van deze voorprocedure. Die tweeledige ratio van de hoorplicht, in de vorm van een waarborgfunctie voor de burger én het bestuur, wordt bevestigd in de doctrine.5 De erkenning van de combinatie van deze functies van de hoorplicht voor de bezwaarfase en het administratief beroep door de bestuursrechter vond reeds voor de werking van de Awb plaats. De Afdeling rechtspraak verwoordde het in een uitspraak in van 9 maart 1982 als volgt:

De Afdeling rechtspraak geeft hier expliciet aan dat de hoorplicht tegelijkertijd twee aspecten dient: de zorgvuldigheid van de besluitvorming én de rechtsbescherming van de burger.

In de doctrine worden beide functies — in het kader van de hoorplicht, maar ook in algemene zin ten aanzien van de bestuurlijke voorprocedures, zoals gebleken is in paragraaf 4.2 — echter ook weleens gepresenteerd als tegenstelling. Gekozen wordt dan als uitgangspunt voor een van beide functies van het horen. Sommige auteurs zien de voorschriften omtrent het horen met name als waarborgen voor de burger. Zo ziet Versteden sommige bepalingen over het horen in de bezwaarfase vooral als judiciële elementen, die gelijkenis vertonen met voor rechtspraak geldende regels. Hij noemt geen specifieke bepalingen, maar wijst onder meer op 'sommige bepalingen over het horen met het principe van hoor en wederhoor, beperkingen ten aanzien van het horen door personen die bij de primaire besluitvorming betrokken waren'.7 Teunissen wijst als grondslag voor de hoorplicht in bezwaar het beginsel van hoor en wederhoor aan. Dat beginsel is in zijn optiek een van de meest fundamentele beginselen voor een behoorlijke procedure.8 In die benadering lijkt de hoorplicht eveneens vooral een waarborgfunctie te hebben. Teunissen beschouwt de hoorplicht in bezwaar overigens als een inrichtingseis te stellen aan de procedure die volgt uit het gelijkwaardigheidsbeginsel. Met dat beginsel lijkt hij te doelen op het vereiste van equality of arms en/of ongelijkheidscompensatie.9 Zoals in hoofdstuk 3 van Deel I is uiteengezet, heeft De Waard met inrichtingseisen — als ik het goed zie — geen concrete uitwerkingen van beginselen op het oog, maar eisen van andere aard. De hoorplicht daarentegen vormt een concrete uitwerking van een beginsel. Welk beginsel dat is, het beginsel van hoor en wederhoor dan wel het zorgvuldigheidsbeginsel, komt later aan de orde.10

Hoe het ook zij, deze auteurs plaatsen het horen, door de referte aan hoor en wederhoor, vooral in het perspectief van de bescherming van de processuele belangen van de belanghebbenden in de procedure. Daarmee staat het horen primair in het teken van de rechtsbescherming van belanghebbenden. De informatieverschaffingsfunctie die het horen heeft voor het bestuur en de zorgvuldigheid van de besluitvorming, verdwijnt wat meer naar de achtergrond.

Anderen leggen de nadruk echter weer meer op deze functie(s) van het horen vanuit bestuurlijk oogpunt.11 Koenraad ziet de hoorplicht, als neergelegd in artikel 7:2 Awb, als een species van of lex specialis ten opzichte van het in artikel 3:2 Awb neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel.12 Soms legt hij echter ook een verband tussen de hoorplicht als vorm van kennisvergaring en het beginsel van hoor en wederhoor.13 Simon stelt zich zelfs, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, op het standpunt dat de hoorplichten in de Awb in de bestuurlijke fase geen uitdrukking geven van het beginsel van hoor en wederhoor, maar uitsluitend ten behoeve van de zorgvuldigheid van de besluitvorming dienen.14 Hoewel niet duidelijk is of hij daarmee ook het oog heeft op het horen in de bezwaar- en administratief beroepsfase, is dat laatste een te eenzijdig standpunt, gelet op onder meer de in het bovenstaande weergegeven opvatting van de wetgever omtrent de functies van het horen. Voor de primaire besluitvormingsfase kan dat inderdaad worden aangenomen15, maar voor de bestuurlijke voorprocedures valt dat nog niet zo eenduidig vast te stellen.

De vraag die rijst is of daadwerkelijk sprake is van een tegenstelling tussen rechtsbescherming voor belanghebbenden en zorgvuldige besluitvorming vanuit bestuurlijk oogpunt, zoals het bovenstaande lijkt te suggereren. Zoals eerder is betoogd in het kader van de functies van de bezwaarschriftprocedure (zie paragraaf 4.2), zijn de informatieverschaffingsfunctie van het horen en de rechtsbeschermingsfunctie van het horen niet scherp van elkaar te onderscheiden en daartoe bestaat ook geen noodzaak. De ene functie sluit de andere functie niet uit. Een mondelinge behandeling van de zaak kan beide functies tegelijkertijd dienen zonder afbreuk te doen aan de bestuurlijke elementen in of het bestuurlijke karakter van de bestuurlijke voorprocedures. Het betreft eerder twee kanten van een en dezelfde medaille. Bij de ene functie wordt het perspectief van de belanghebbende op het horen voorop gesteld, terwijl de andere functie vooral in het teken staat van het perspectief van het bestuur op de procedure en het horen. Van een tegenstelling is geen sprake. Wel kan het uiteraard zo zijn dat in bepaalde gevallen het ene perspectief zwaarder weegt dan het andere perspectief.

De Waard stelt zich ook min of meer op dat standpunt in het kader van de functies van de mondelinge behandeling voor bestuursrechtspraak. Het verschaffen van informatie kan gezien worden in het licht van de realisatie van de verdedigingsrechten, maar ook in het licht van de waarheidsvinding.16 Hij onderscheidt verschillende functies van de mondelinge behandeling van een zaak. Ten eerste moet deze wijze van informatieverschaffing in het perspectief van de realisatie van de verdedigingsrechten van de belanghebbende geplaatst worden. Voorts heeft het verschaffen van informatie een functie in het licht van de waarheidsvinding: de mondelinge behandeling als zodanig heeft een informatieverschaffingsfunctie voor het geschilbeslechtende orgaan. De derde functie bestaat uit de mogelijkheid van confrontatie van standpunten, zowel in het licht van de verdedigingsrechten als de waarheidsvinding.17 De Waard wijst er ook op dat de mondelinge behandeling in het administratieve proces, bestuursrechtspraak dus, soms inquisitoire trekjes heeft en niet alleen een rechtsbeschermingsfunctie voor de burger heeft.18 Hoewel dat tegenwoordig, door de verschuiving naar de individuele rechtsbescherming en een partijenproces onder de Awb, minder het geval is, geldt dat nog steeds in enige mate.19 Een voorbeeld is de ambtshalve toetsing aan bepalingen van openbare orde, die de bestuursrechter moet verrichten en die zelfs in het nadeel van de belanghebbende kan uitpakken.

Voor de mondelinge behandeling in administratief beroep of bezwaar geldt hetzelfde. In het geval van zowel rechtspraak als de bestuurlijke voorprocedures komt aan de procedure een functie in het kader van de rechtsbescherming van belanghebbende(n) toe, terwijl daarnaast ook een andere functie daaraan toekomt die specifiek samenhangt met de taak van de rechter of het bestuur. In de procedure bij het bestuur bestaat die functie uit het verzamelen van informatie ten behoeve van een zorgvuldige en kwalitatief goede besluitvorming (die in het geval van discretionaire bevoegdheden ook betrekking kan hebben op beleidsaspecten). Zo bezien bestaan er geen grote verschillen tussen de functies van het horen in de bezwaarfase of het administratief beroep en de mondelinge behandeling van de zaak in de procedure voor de rechter.

Het recht op het (mondeling) verschaffen van informatie in de bezwaarfase staat, gelet op het bovenstaande, derhalve ten dienste van zowel de verweermogelijkheden van belanghebbenden als de zorgvuldige besluitvorming door het bestuur. Dat betekent uiteraard niet dat horen in bezwaar (of administratief beroep) geheel gelijk gesteld kan worden met de mondelinge behandeling in beroep bij de bestuursrechter. De bestuursrechter heeft dat in zijn jurisprudentie ook overwogen. In een al eerder aangehaalde uitspraak van 23 december 1996, waarin (schending van) de hoorplicht in bezwaar op grond van artikel 7:2 van de Awb centraal staat, overweegt de Centrale Raad van Beroep bijvoorbeeld dat de mondelinge behandeling van het beroep niet op een lijn kan worden gesteld met het horen in de bezwaarschriftprocedure, daar de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van het besluit van andere aard is dan de integrale bestuurlijke heroverweging door een bestuurorgaan naar aanleiding van een bezwaarschrift.20 In de betreffende zaak heeft de rechtbank het door het bestuursorgaan genomen besluit op bezwaar, ondanks het feit dat ten onrechte het horen van de belanghebbende achterwege is gelaten in de bezwaarfase op grond van artikel 6:22 Awb in stand gelaten. De Centrale Raad kan zich daarin onder meer niet vinden vanwege het in casu bestaande onderscheid tussen de rechterlijke toetsing en de bestuurlijke heroverweging in de bezwaarfase. In de door de Centrale Raad gehuldigde opvatting werkt het traditionele onderscheid tussen bestuur en rechtspraak door in de vergelijking tussen het horen in de bezwaarfase en de mondelinge behandeling van het beroep bij de bestuursrechter. De aard van de bevoegdheid die het bestuursorgaan uitoefent, speelt daarbij een rol. Het verschil tussen rechterlijke toetsing en bestuurlijke heroverweging in de bezwaarfase is duidelijker aanwezig indien sprake is van een discretionaire bevoegdheid, omdat het bestuur in tegenstelling tot de rechter ook beleidsaspecten bij zijn heroverweging kan betrekken. Nu volledig herstel van het gebrek door de mondelinge hoorzitting in beroep vanwege de ruimere beoordeling in bezwaar niet mogelijk is, ligt het passeren van een schending van de hoorplicht in die gevallen volgens de Centrale Raad minder in de rede.21

Uit het voorgaande volgt dat er tussen het horen in bezwaar en de mondelinge behandeling van de rechter ook verschillen te constateren zijn. Het onderscheid is echter niet zo zeer in de functies van het horen gelegen, maar eerder in het onderwerp waarop het horen betrekking kan hebben. Het horen in bezwaar kan op meer en andere aspecten betrekking hebben, aangezien er ook beleidskwesties aan de orde kunnen komen en om die reden kan de mondelinge behandeling in bezwaar inderdaad niet gelijk worden gesteld met die in beroep bij de rechter. In beide gevallen staat het horen zowel in het perspectief van de zorgvuldigheid van de bestuurlijke besluitvorming of de waarheidsvinding, als van de rechtsbescherming van belanghebbenden. Ook bij beleidsaspecten waarborgt de hoorplicht echter dat belanghebbenden hierover hun standpunt naar voren kunnen brengen en voldaan wordt aan het beginsel van hoor en wederhoor. De omstandigheid dat de heroverweging ruimer is in de bestuurlijke voorprocedures dan de toetsing door de bestuursrechter doet derhalve niet(s) af aan de omstandigheid dat het horen vergelijkbare functies heeft in beide procedures.

De wijze van horen als spanningsveld tussen rechtsbescherming en bestuurlijke belangen Dat het horen in algemene zin in het teken van de informatiegaring door het bestuur én de rechtsbescherming van belanghebbende(n) staat, betekent niet dat er zich geen spanningen kunnen voordoen tussen deze twee hoofdfuncties. In bepaalde gevallen kan de ene functie de andere domineren. Een voorbeeld daarvan kan gevonden worden in de wijze waarop het horen plaatsvindt. Hoewel voorop staat dat het bestuursorgaan in beginsel een plicht heeft om belanghebbenden in de gelegenheid te stellen gehoord te worden, alvorens het een beslissing op bezwaar neemt, bevat de Awb geen uitvoerige regeling omtrent de wijze van horen. De wetgever heeft dat bewust achterwege gelaten, gelet op de sterke onderlinge verschillen tussen de onderscheiden gevallen waarin een bezwaarschriftprocedure gevolgd moet worden.22 De Awb schrijft derhalve niet voor dat een hoorzitting moet worden georganiseerd, maar dat lijkt wel het uitgangspunt te zijn.23 Dat is zeker zo, indien het horen plaatsvindt door een adviescommissie. Zou het horen uitsluitend in het teken staan van informatiegaring door het bestuur, dan zou een hoorzitting niet altijd of in minder gevallen noodzakelijk hoeven zijn. In dat geval zou bijvoorbeeld het telefonisch inwinnen van informatie bij de bezwaarmakers kunnen volstaan. In de toelichting op de in artikel 7:2 Awb neergelegde hoorplicht wordt echter opgemerkt dat telefonisch horen niet voldoet aan de minimum-eisen die gelden voor het horen in de bezwaarschriftprocedure.24 Wel kan het bestuursorgaan, voordat een uitnodiging voor een hoorzitting wordt verstuurd, telefonisch contact opnemen met de indiener van het bezwaarschrift waardoor deze eventueel, door het geven van nadere informatie en een verduidelijking, kan afzien van het horen.25 Vanuit een oogpunt van informatiegaring is immers een uitvoerige gedachtewisseling met belanghebbenden en het toelichten van standpunten over en weer niet nodig, maar uitsluitend het inwinnen van informatie. Dat is veelal ook mogelijk via telefonische vragen. Het organiseren van een hoorzitting komt daarentegen ook de verdedigingsrechten van de belanghebbenden ten goede en biedt de mogelijkheid van confrontatie van de verschillende standpunten in het licht van beide perspectieven.26 Wordt daaraan meer waarde gehecht, dan ligt een hoorzitting — waarbij alle belanghebbenden aanwezig zijn — weer meer in de rede. In de jurisprudentie van de bestuursrechter komt nadrukkelijk naar voren dat de hoorzitting ook in het teken staat van de gedachtewisseling tussen alle betrokkenen over hetgeen aan de orde is gekomen.27

De wijze waarop de hoorzitting wordt vormgegeven en de opzet daarvan is tevens aan het bestuur overgelaten. Zo heeft de Centrale Raad gebillijkt dat het nader medisch onderzoek door een bezwaarverzekeringsarts in Ziektewetzaken tevens als hoorzitting functioneerde, mits geen afbreuk wordt gedaan aan de door de wetgever beoogde functie van de hoorplicht, de gang van zaken voor alle betrokkenen duidelijk is en ook voor het overige wordt voldaan aan de wettelijke bepalingen waaronder die over de verslaglegging van het horen.28 Dat was in de betreffende zaak echter in het geheel niet het geval. De Centrale Raad volgt het oordeel van de rechtbank dat artikel 7:2 Awb geschonden is. De rechtbank had daartoe overwogen dat door de belanghebbende slechts uit te nodigen voor een medisch onderzoek zonder aan te geven dat er tevens sprake was van een hoorzitting, er geen uitwisseling van informatie had kunnen plaatsvinden. Saillant detail is dat de rechtbank uitdrukkelijk refereert aan het beginsel van hoor en wederhoor en het horen tijdens het medisch onderzoek slechts geoorloofd acht, indien geen afbreuk wordt gedaan aan dat beginsel. In de overwegingen van de Centrale Raad komt evenwel een verwijzing naar dat beginsel niet terug, hoewel een verbetering van de overwegingen van de rechtbank ook niet plaatsvindt. Zolang het horen voorziet in de daarmee beoogde functies en alle overige daarmee samenhangende processuele waarborgen voor de belanghebbende(n) worden nageleefd, is de wijze waarop het horen plaatsvindt behoorlijk vrij. Dat lijkt in overeenstemming met de informele opzet van het horen die de wetgever voor ogen stond.29 Zoals Schreuder-Vlasblom ook opmerkt, is het echter de vraag in hoeverre aan alle waarborgen en wettelijke voorschriften kan worden voldaan.30 Het lijkt op zijn zachtst gezegd niet waarschijnlijk dat de functies van het horen, zeker als het gaat om hoor en wederhoor en een uitwisseling van standpunten, tot hun recht komen in het kader van een medisch onderzoek. Belangrijk is in elk geval dat een belanghebbende zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op de hoorzitting, er een gedachtewisseling kan plaatsvinden en daadwerkelijk over en weer informatie en standpunten uitgewisseld worden. Er moet geen afbreuk worden gedaan aan de waarborgfunctie van het horen.

Zowel door de wetgever als in de literatuur wordt het belang van het horen, gelet op de functies daarvan, in de bezwaarfase in algemene zin onderkend. Desalniettemin behoeven belanghebbenden, zoals bekend is, niet steeds in de gelegenheid te worden gesteld om gehoord te worden en is in de regeling van de Awb de hoorplicht niet absoluut. In artikel 7:3 van de Awb (voor zover bijzondere wetgeving daar niet reeds in heeft voorzien) wordt immers op de hoorplicht een viertal uitzonderingen gemaakt. Het bestuursorgaan beschikt ingevolge die bepaling over de bevoegdheid om het horen van belanghebbenden achterwege te laten wanneer een van de situaties als genoemd in voormeld artikel zich voordoet. De uitzonderingen dienen zich, aldus de wetgever, te beperken tot de gevallen waarin het horen van belanghebbenden niet zinvol wordt geacht.31 In de uitzonderingen op de hoorplicht zijn de functies van het horen te herkennen, of misschien beter gezegd indien er geen toegevoegde waarde bestaat in het licht van die functies in het concrete geval kan van het horen worden afgezien.

Het bestuur kan allereerst afzien van het horen indien het bezwaar kennelijk ongegrond of kennelijk niet ontvankelijk is. Deze uitzonderingen dienen primair in het licht van de zorgvuldigheid van de besluitvorming te worden geplaatst: indien de zaak duidelijk ligt of de belanghebbende evident niet aan de vormvereisten heeft voldaan (na geboden herstelmogelijkheid van het verzuim), draagt het horen niets bij aan de zorgvuldigheid van de besluitvorming en kan daarom achterwege blijven. Dat gaat dan ten koste van de rechtsbescherming van de belanghebbende(n), aangezien hem of haar de mogelijkheid tot mondelinge toelichting ontnomen wordt. Dat is echter gerechtvaardigd, omdat de belanghebbende met die mogelijkheid niets zou opschieten en ook geen nieuwe relevante informatie zou kunnen aandragen. Gelet op het gewicht dat aan de hoorplicht toekomt, is daarbij echter de eis van kennelijkheid gesteld als waarborg tegen al te lichtvaardig afzien van het horen.32 De kennelijkheidseis komt derhalve vooral de processuele belangen van de belanghebbenden ten goede. In gevallen van twijfel wegen de informatiegaring en rechtsbescherming van de belanghebbende zwaarder zal het bestuur de belanghebbende(n) de gelegenheid moeten geven gehoord te worden. Er bestaat overigens in de gevallen waarin een bezwaarschrift kennelijk ongegrond is enige verwantschap met de gevallen waarin de bestuursrechter op grond van artikel 8:54 Awb het beroep ongegrond kan verklaren.33 Er is echter ook een belangrijk verschil: omdat het bestuur een volledige heroverweging moet verrichten, waarvan beleidsoverwegingen onderdeel uitmaken, zullen bezwaren die niet tot een vernietiging door de rechter zouden leiden (omdat deze niet de rechtmatigheid van de beslissing betwisten) wel tot een andere bestuursbeslissing kunnen leiden.

Van de mogelijkheid om af te zien van het horen, indien aan het bezwaar volledig tegemoet wordt gekomen en andere belanghebbenden daardoor niet in hun belangen kunnen worden geschaad34, zal in het algemeen slechts sprake kunnen zijn bij gebonden bevoegdheidsuitoefeningen waarbij geen derde-belanghebbenden betrokken zijn. Bij deze uitzonderingsgrond lijken beide functies samen te komen. Indien een belanghebbende het gelijk volledig aan zijn zijde heeft en op voorhand is duidelijk dat het bestuursorgaan volledig tegemoet komt aan diens bezwaren en verzoeken, bestaat zowel vanuit het oogpunt van zorgvuldigheid van de besluitvorming als vanuit rechtsbeschermingsoogpunt geen behoefte aan het horen. Wel is van belang dat derde-belanghebbenden niet in hun rechtsbeschermingsmogelijkheden beknot worden.

De vierde uitzondering staat primair in het teken van de rechtsbescherming en de verdedigingsrechten van belanghebbenden worden gezien. Indien immers de belanghebbende(n) heeft aangegeven geen prijs te stellen op het horen, mag dat achterwege blijven. Daarbij is uit jurisprudentie gebleken dat een belanghebbende dat expliciet aangegeven dient te hebben, alvorens het bestuur op die grond het horen achterwege kan laten.35 Er mag niet te snel vanuit worden gegaan dat een belanghebbende zijn recht om een mondelinge toelichting te geven van zijn bezwaren heeft opgegeven. Een plicht voor het bestuur om er in die gevallen van af te zien, bestaat in elk geval niet. Acht het bestuur het uit oogpunt van verzamelen van informatie toch noodzakelijk om de belanghebbende te horen, kan het daartoe alsnog overgaan. Een plicht voor belanghebbenden om te verschijnen en gehoord te worden in dergelijke gevallen bestaat echter evenmin Het niet verschijnen kan uiteraard gevolgen hebben voor de besluitvorming en nadelig zijn voor de betreffende belanghebbende die niet verschijnt. Was het verzamelen van informatie ten behoeve van een zorgvuldige besluitvorming het primaire doel geweest van de hoorzitting had het echter wellicht meer in de rede gelegen om, evenals voor de procedure bij de rechter, een verschijningsplicht te scheppen voor de belanghebbende, indien het bestuur dat nodig acht. De rechter heeft een dergelijke bevoegdheid, omdat waarheidsvinding een belangrijk doel is in het administratieve proces.36 Of het achterwege laten van een verschijningsplicht erop duidt dat de rechtsbescherming van belanghebbenden ten grondslag ligt aan deze uitzonderingsgrond is lastig, omdat een verschijningsplicht ook niet zou passen bij de informele opzet van de bezwaarschriftprocedure. Een verschijningsplicht wil ook niet zeggen dat de toepassing ervan altijd in het nadeel zal zijn van een belanghebbende. De bestuursrechter kan de verschijningsplicht ook aangrijpen ten behoeve van de rechtsbescherming van een belanghebbende en als gevolg van het gestelde tijdens de zitting ten gunste van een belanghebbende uitspraak doen.

Ongeacht de uitzondering die in het geding is, is in alle vier37 gevallen slechts sprake van een bevoegdheid tot het afzien van de hoorplicht; het bestuur kan ervoor kiezen om toch over te gaan tot horen.38 Indien er enige twijfel bestaat over de toepasselijkheid van een van de vier uitzonderingsgronden, ligt het ook in de rede dat het bestuur dat doet.39 Inmiddels is immers duidelijk uit de jurisprudentie van de verschillende bestuursrechters gebleken dat de uitzonderingsgronden in voornoemd artikel, juist vanwege het belang dat gehecht wordt aan het horen in de bezwaarfase, strikt dienen te worden uitgelegd en er bij twijfel gehoord moet worden.40 Teunissen wijst er nog op dat een rol kan spelen of een belanghebbende in een eerdere fase de gelegenheid heeft gehad om zijn standpunt mondeling toe te lichten. Hij zou daartoe in elk geval eenmaal in de gelegenheid moeten worden gesteld; het bestuur kan om die reden besluiten toch te horen hoewel een van de uitzonderingen zich voordoet.41 Vanuit het oogpunt van hoor en wederhoor is ook gerechtvaardigd dat een belanghebbende in de bestuurlijke fase tenminste eenmaal zijn mondeling zijn standpunt uit een kan zetten.

Terzijde zij nogmaals opgemerkt, dat de gronden waarop kan worden afgezien van het in de gelegenheid stellen van een belanghebbende om gehoord te worden deels dezelfde zijn, als die waarop de bestuursrechter kan besluiten tot het achterwege laten van een mondelinge behandeling op grond van artikel 8:54 Awb: kennelijke onbevoegdheid, kennelijke niet-ontvankelijkheid, kennelijke ongegrondheid en kennelijke gegrondheid. Ook hier wordt de kennelijkheidseis strikt geïnterpreteerd, omdat belanghebbenden in hun rechtsbescherming worden beknot.42 Wel is er verzet mogelijk tegen de uitspraak gedaan met vereenvoudigde behandeling op grond van artikel 8:55 Awb en kan via doorbreking van een appelverbod (indien fundamentele rechtsbeginselen of de goede procesorde zijn geschonden) hoger beroep openstaan tegen de uitspraak op verzet.43 In beide procedures hoeft geen mondelinge behandeling plaats te vinden, indien dat geen toegevoegde waarde heeft. Zoals gezegd, zal daarvan echter niet snel sprake zijn en in bezwaar zal nog minder snel tot kennelijke ongegrondheid kunnen worden geconcludeerd.

Ten slotte moet, terugkomend op de uitzonderingen die bestaan op de hoorplicht, nog worden gewezen op de omstandigheid dat op een aantal beleidsterreinen horen in bezwaar niet gebruikelijk is of standaard is uitgezonderd. Zoals hierboven is aangegeven kan de bijzondere formele wetgever van de regeling in de Awb afwijken en is dat ook een enkele maal geschied. Dan gaat het met name om bezwaarschriftprocedures bij een beschikkingenfabriek. Voor het belastingrecht is bijvoorbeeld in de Algemene Wet Rijksbelastingen in artikel 25 eerste lid vastgelegd dat het horen van een belanghebbende slechts geschiedt op diens verzoek.44

Volgens vaste jurisprudentie is het ongeoorloofd om, gelet op het belang dat daaraan gehecht wordt, het horen afhankelijk te stellen van een niet in de wet voorziene formaliteit. Volgens de Afdeling is:

Annotator Verheij stelt zich op het standpunt dat de wet slechts eist dat een belanghebbende in de gelegenheid wordt gesteld om gehoord te worden en dat uit de wet niet voortvloeit dat het recht om te worden gehoord niet afhankelijk mag worden gemaakt van enige handeling van de burger. Een redelijke wetsuitleg brengt volgens Verheij mee, gelet op de logistieke gevolgen en gevolgen voor de schaarse capaciteit bij beschikkingenfabrieken die de in de jurisprudentie voorgestane benadering veroorzaken, dat de burger dient aan te geven of hij een hoorzitting op prijs stelt.46 Hij krijgt daarin bijval van Schllissels die in zijn kroniek naar aanleiding van deze uitspraak opmerkt dat van de bezwaarde mag worden verwacht dat hij aangeeft of hij van zijn recht gebruik zou willen maken.47

Niet geheel verrassend wellicht wordt in de toekomst in de Awb, indien het wetsvoorstel 'Aanpassing bestuursprocesrecht'48 ongewijzigd aangenomen wordt, tegemoet gekomen aan de geuite kritiek op deze door de rechter voorgestane benadering. In de Awb wordt in artikel 7:3 sub d uitdrukkelijk opgenomen dat van het horen mag worden afgezien, indien de indiener van het bezwaar- of beroepschrift niet binnen een daartoe gestelde redelijke termijn heeft aangegeven of hij of zij gehoord wil worden.49 Een antwoordkaartmethode dient mogelijk te zijn, omdat het zonder deze mogelijkheid veren-- komt dat het bestuursorgaan een hoorzitting moet organiseren vanwege het uitblijven van een reactie van belanghebbende via het antwoordformulier. Wanneer sprake is van een redelijke termijn wordt niet nader verduidelijkt.50 Mij lijkt dat het bestuur — gelet op de functies van het horen — op de antwoordkaart, in de begeleidende brief of in de uitnodiging voor de hoorzitting moet aangeven dat het nalaten om een reactie te geven binnen de gestelde termijn kan leiden tot de 'sanctie' dat niet gehoord zal worden. De rechtsbescherming van belanghebbenden of hoor en wederhoor worden op deze wijze niet tekort gedaan.

Uit het bovenstaande blijkt dat de tweeledigheid van de bezwaarschriftprocedure in de algemene hoorplicht sterk tot uitdrukking komt. Evenals aan de bezwaarschriftprocedure zelf worden hieraan een functie vanuit zorgvuldige besluitvorming, namelijk informatiegaring, en een rechtsbeschermingsfunctie, te weten hoor en wederhoor, toegekend. Zoals aangegeven, zijn beide functies twee kanten van een en dezelfde medaille en gaat het om verschillende perspectieven op het horen. De hoorplicht in de bezwaarschriftprocedure (en het administratief beroep) wordt in de doctrine meestal herleid tot het formele zorgvuldigheidsbeginsel, zoals dat mede is neergelegd in artikel 3:2 Awb.51 Een enkeling legt aan de hoorplicht het beginsel van hoor en wederhoor ten grondslag.52 De bestuursrechter laat zich in zijn rechtspraak over artikel 7:2 Awb (en artikel 7:3 Awb) niet snel uit over de vraag of het zorgvuldigheidsbeginsel aan die bepaling ten grondslag ligt. Voor zover dat gebeurt, is dat in het kader van de vraag of na vernietiging van een besluit een nieuwe hoorplicht bestaat. Die rechtspraak komt in paragraaf 5.3.2.4 aan de orde, maar daarop vooruitlopend kan reeds opgemerkt worden dat de bestuursrechter daarin niet consistent kiest voor het zorgvuldigheidsbeginsel.

Deze hoorplicht voor het bestuur, gebaseerd op het zorgvuldigheidsbeginsel, beoogt echter dezelfde belangen te waarborgen als het recht om gehoord te worden door de rechter en heeft dezelfde functies (vanuit zowel nationaal als Europees perspectief overigens53). De hoorplicht heeft in beide gevallen ook een waarborgfunctie en daarnaast een andere functie, toegespitst op de taak van het orgaan. Voor het bestuur is dat de informatiegaringsfunctie die verband houdt met de zorgvuldigheid van de besluitvorming, terwijl het voor de bestuursrechter de waarheidsvinding is en controle van de besluiten van het bestuur. De hoorplicht voor het bestuur kan, doordat deze in het teken staat van uitwisseling en confrontatie van standpunten, ook gezien worden als een uitwerking van hoor en wederhoor. Hoewel de hoorplicht niet expliciet aangemerkt wordt als een uitwerking van het beginsel van hoor en wederhoor, maakt dat voor het karakter van de hoorplicht in mijn optiek geen verschil. Voor de inhoud van de hoorplicht van het bestuur en het recht van de belanghebbende om gehoord te worden, zoals thans onder de Awb vormgegeven, heeft dat immers geen gevolgen. Materieel gezien gaat het om vergelijkbare eisen en de uitzonderingsgronden in de Awb zijn voor de voorprocedure en procedure bij de bestuursrechter ook grotendeels hetzelfde.