Verbod en evenredigheid in het intellectuele-eigendomsrecht (O&R nr. 150) 2024/6.5.2.2:6.5.2.2 Aantasting van zwaarwegende derdenbelangen

Verbod en evenredigheid in het intellectuele-eigendomsrecht (O&R nr. 150) 2024/6.5.2.2

6.5.2.2 Aantasting van zwaarwegende derdenbelangen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het laatste gevalstype omvat situaties waarin de gevolgen van het verbod onaanvaardbaar zijn in het licht van zwaarwegende belangen van derden. Ik richt mij in deze behandeling in het bijzonder op de belangen van patiënten om toegang te krijgen tot geneesmiddelen of medische apparatuur.

(i) Dwanglicenties en reflexwerking

Het meewegen van zwaarwegende belangen van derden roept de vraag op in hoeverre een bestaande dwanglicentieregeling in de weg kan staan aan een beroep op het evenredigheidsbeginsel. Zo stelt art. 31 TRIPs strikte voorwaarden aan wetgeving die zonder voorafgaande toestemming van de octrooihouder, met inbegrip van gebruik door de overheid of door daartoe door de overheid gemachtigde derden, toestemming verleent voor het gebruik van bepaalde uitvindingen.1Art. 13 BC bepaalt in enigszins vergelijkbare zin dat voorbehouden en voorwaarden met betrekking tot het uitsluitend recht van de auteur van een muziekwerk en van de auteur van de woorden strikt beperkt blijven tot het land dat ze gesteld heeft en in geen geval afbreuk kunnen doen aan het de auteur toekomend recht op een billijke vergoeding, die bij gebreke van een minnelijke schikking door het bevoegde gezag wordt vastgesteld. Art. 21 TRIPs bepaalt tot slot zelfs dat de gedwongen verlening van licenties van handelsmerken niet is toegestaan.

Het is niet geheel duidelijk of deze bepalingen ook betrekking hebben op gevallen waarin de rechter na een vastgestelde inbreuk een verbod afwijst.2 Ik sluit hier aan bij de opvatting dat de bepaling vooral noopt tot terughoudendheid.3 Een afwijzing of aanpassing van een verbod kan namelijk niet zonder meer worden gelijkgesteld aan een dwanglicentie.4 Het laatstgenoemde instrument verleent de begunstigde een persoonlijk gebruiksrecht dat tezamen met de onderneming of een gedeelte ervan kan worden overgedragen.5 Bovendien vallen voortbrengselen die onder een dwanglicentie in het verkeer zijn gebracht onder de uitputtingsregel, zodat de rechthebbende zich niet kan verzetten tegen verdere exploitatie. Het instrument van een dwanglicentie vormt dus een drastische ingreep op het exclusieve recht en wordt dan ook slechts spaarzaam toegepast. Daar staat tegenover dat een rechterlijke beslissing over de toewijzing van een verbod slechts werking heeft tussen de procespartijen.6

Overigens is het voor gerede twijfel vatbaar of de huidige dwanglicentieregelingen het publieke belang adequaat (kunnen) beschermen. Zo ontbreken – althans in Nederland – op overheidsniveau heldere richtsnoeren voor de afweging van belangen die ten grondslag ligt aan de verlening van een dwanglicentie.7 Daarnaast werpen het internationale recht, het Unierecht en het nationale recht verschillende barrières op voor het verkrijgen van een dwanglicentie.8 Daarnaast kan een uitgevaardigde dwanglicentie ondermijnd worden door markt- en/of data-exclusiviteitsrechten.9 Ten slotte kunnen zich situaties voordoen waarin de betrokken belangen dermate acuut zijn dat de verlening van een dwanglicentie niet kan worden afgewacht.10

Reflexwerking. In het licht van het voorgaande gaat het in mijn ogen te ver om te stellen dat bestaande dwanglicentieregelingen in de weg staan aan toepassing van de evenredigheidstoets.11 Het is eveneens onwenselijk om aan een dergelijk beroep de voorwaarde te stellen dat de inbreukmaker al een procedure heeft doorlopen om een dwanglicentie te verkrijgen.12 Dit neemt niet weg dat van bestaande dwanglicentieregelingen enige reflexwerking kan uitgaan. Zo kan de rechter zijn oordeel over het inbreukverbod afstemmen op de (waarschijnlijke) uitkomst van een procedure tot verkrijging van een dwanglicentie.13 Als er op het moment van de inbreukprocedure een dwanglicentie is aangevraagd, kan de rechter de procedure aanhouden in afwachting van een beslissing over de verlenende instantie.Als de inbreukmaker een dergelijk verzoek nog niet heeft ingediend, kan de rechter hem in de gelegenheid stellen om voorafgaand aan de mondelinge behandeling te verduidelijken dat hij voornemens is dat alsnog te doen.14 Het eventuele oordeel van de verleningsinstantie is echter niet onaantastbaar. Het is uiteindelijk aan de rechter om te beoordelen of een verbod gerechtvaardigd is in het licht van de gegeven omstandigheden en de betrokken belangen.

(ii) Inhoudelijke beoordeling

Hoogwaardige belangen. Het voorgaande impliceert dat voor bescherming van belangen van derden in een inbreukprocedure enkel ruimte bestaat als het gaat om hoogwaardige belangen. Zulke belangen zullen in de regel ook de verlening van een dwanglicentie rechtvaardigen.15 Er lijkt enige consensus over te bestaan dat een correctie gerechtvaardigd kan zijn als het gaat om gebruik van een levensreddend medicijn of hulpmiddel.16 Over het algemeen is het echter niet eenvoudig om te bepalen in welke situaties de belangen van derden een aanpassing of afwijzing van een verbod rechtvaardigen. Hoe moet de rechter bijvoorbeeld omgaan met chronische aandoeningen die niet levensbedreigend zijn?17 En wat te denken van het geval waarin een verbod betrekking heeft op een alledaags hulpmiddel waarvan een grote hoeveelheid patiënten afhankelijk is?18

Het is vrijwel onmogelijk om op deze vragen een algemeen antwoord te formuleren. Tegelijkertijd is het in het belang van alle betrokken partijen dat de uitkomst van het specifieke geschil enigszins voorspelbaar is. Ik beperk mij hier tot het formuleren van een aantal (op binnen- en buitenlandse rechtspraak gebaseerde) vuistregels die kunnen bijdragen aan een evenwichtig en voorspelbaar oordeel.

Persoonlijke belangen. Allereerst kan voor een geslaagd beroep op de evenredigheidstoets in mijn ogen alleen ruimte bestaan als het beroep strekt tot bescherming van persoonlijke belangen. Dit betekent dat het ingeroepen belang zich duidelijk moet onderscheiden van een algemene gebruiksbehoefte19 of de behoefte aan beschikbaarheid van (goedkope) alternatieven.20 Evenmin kan een verondersteld maatschappelijk belang bij het behoud van een artistieke bewerking of een parodie afdoen aan een verbod als de inbreuk al is vastgesteld.21 De bevrediging van zulke behoeften behoort bij uitstek tot het taakgebied van de wetgever en de instanties die beslissen over de verlening van een dwanglicentie.

De rechter die in deze gevallen ingrijpt, miskent niet alleen deze taakverdeling, maar stelt zich ook voor een onoverkomelijk dilemma: het algemeen belang is bijvoorbeeld niet alleen gebaat bij de beschikbaarheid van goedkope gezondheidszorg, maar ook bij de ontwikkeling van nieuwe en betere medicijnen en hulpmiddelen.22 Eventuele beperkingen van de mededinging (en daarmee de keuzevrijheid van de consument) gedurende de looptijd van het octrooirecht zijn bovendien volstrekt in overeenstemming met de laatstgenoemde doelstelling.23 Dit neemt niet weg dat grote groepen personen individueel geraakt kunnen worden, bijvoorbeeld omdat het verbod de toegang tot kritische infrastructuur24 of een publieke voorziening beperkt.25

Objectieve belangenaantasting. Als is vastgesteld dat sprake is van persoonlijke belangen, moet vervolgens objectief worden aangetoond dat deze belangen ook daadwerkelijk in het geding zijn.26 Dit kan het geval zijn omdat een medisch apparaat of geneesmiddel van de inbreukmaker belangrijke gezondheidsvoordelen biedt, of omdat het voor een specifieke groep patiënten de enige geschikte behandeloptie is. Het enkele feit dat sommige artsen een bepaald medicijn of hulpmiddel prefereren is in mijn ogen onvoldoende, tenzij deze voorkeur is gebaseerd op aanwijsbare gezondheidsvoordelen.27 Ik spreek hier van ‘voordelen’ om te verduidelijken dat niet alleen de behandeling van levensbedreigende aandoeningen een grond kan opleveren om een verbod te beperken.28

Bij de vaststelling van een objectieve belangenaantasting is ook relevant of zich in de tussentijd een wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan waardoor de gestelde behoefte niet langer bestaat. Gelet op deze contextafhankelijkheid mag van de rechter worden verwacht dat hij in het dictum expliciteert voor welke duur en onder welke omstandigheden het verbod wordt beperkt. Deze oplossing dient enerzijds op bevredigende wijze het publieke belang en voorkomt anderzijds dat de rechthebbende onnodig in zijn belangen wordt aangetast. Bovendien beantwoordt zij adequaat aan de in de Doha-verklaring benadrukte verplichting om de TRIPs-overeenkomst te interpreteren ten behoeve van de bescherming van de volksgezondheid en de toegang tot medicijnen voor iedereen.29

Reële alternatieven. Ten slotte is van belang of er reële alternatieven bestaan voor het betreffende voortbrengsel.30 Dit is niet het geval als de rechthebbende (al dan niet tijdelijk) niet kan voorzien in de vraag naar het product.31 Denkbaar is ook dat er geen acute leveringsproblemen zijn, maar dat vanwege een pandemie een grote behoefte bestaat aan een ruime voorraad vaccins en ventilatoren.32 Verder kunnen zich gevallen voordoen waarin er weliswaar adequate alternatieven voorhanden zijn, maar een directe overstap in de gegeven omstandigheden niet mogelijk is. Het is bijvoorbeeld niet ongebruikelijk dat artsen en andere specialisten moeten worden omgeschoold om een nieuw medisch apparaat te kunnen gebruiken. De belangen van patiënten kunnen in een dergelijk geval vergen dat het verbod pas na verloop van een bepaalde periode ingaat, om een overstap naar het nieuwe apparaat mogelijk te maken.33

De belangen van derden zijn doorgaans niet in het geding als de rechthebbende een licentievoorstel heeft gedaan aan de inbreukmaker.34 De vraag is echter hoe de rechter moet beslissen als het licentievoorstel kennelijk onredelijk is. Men zou kunnen zeggen dat het beroep op de evenredigheidstoets in zulke gevallen niet is gericht op bescherming van patiëntenbelangen, maar op het beperken van de financiële gevolgen voor de inbreukmaker.35 Een dergelijke lezing staat echter op gespannen voet met art. 31 sub bTRIPs, waaruit volgt dat ruimte bestaat voor een beperking van het exclusieve recht als de betreffende gebruiker “pogingen heeft gedaan om van de houder van het recht toestemming te verkrijgen op redelijke commerciële voorwaarden en deze pogingen niet binnen een redelijke termijn zijn geslaagd”.36 Bovendien kan een buitensporig licentieaanbod tot gevolg hebben dat de inbreuk alsnog wordt beëindigd, hetgeen niet in het belang is van de betreffende patiënten.37

Een analyse van reële alternatieven vertelt ons ook iets over het gewicht van de belangen van werknemers.38 Net als patiënten zijn zij voor de bescherming van hun belangen afhankelijk van continuering van de inbreuk. Waar werknemers doorgaans echter ook elders werk kunnen vinden, is het voor patiënten niet altijd mogelijk om over te stappen op een andere behandeling. Dat patiënten aanspraak kunnen maken op bepaalde gezondheidsvoordelen, is in mijn ogen bovendien overtuigender dan dat werknemers recht zouden hebben op een specifiek emplooi.39 Daarbij is van belang dat art. 2 EVRM aan verdragsstaten een positieve verplichting oplegt om redelijke maatregelen te nemen ter bescherming van de gezondheid van patiënten.40 Het is echter niet uitgesloten dat de belangen van werknemers in bepaalde gevallen bescherming verdienen, al zal het verlies van arbeidsplaatsen over het algemeen onvoldoende zijn voor een dergelijk oordeel.41 Als de inbreukmaker bijvoorbeeld aannemelijk kan maken dat binnen een redelijke termijn een niet-inbreukmakend alternatief kan worden ontwikkeld, kan een respijttermijn uitkomst bieden.42 Uit deze redenering mag echter niet worden afgeleid dat grote ondernemingen eerder een beroep toekomt op de evenredigheidstoets.43

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.