5.3.1.4 Wijzen van verduidelijking

Uit het voorgaande volgt dat het belang van duidelijkheid in een communitaristisch strafrecht niet zozeer samenhangt met het perspectief van voorzienbaarheid voor de burger, maar vooral met dat van binding van niet-democratische staatsmachten aan de wet. Het strafrecht zou in de communitaristische visie idealiter zo duidelijk zijn dat er aan jurisprudentie van ondemocratische rechters geen behoefte is.1 Taal is echter inherent onbepaald.2 Woorden hebben geen eigen, vaststaande betekenis, maar krijgen pas betekenis in het licht van maatschappelijke ontwikkelingen, heersende vooronderstellingen, plaats, cultuur en andere invloeden.3 ’t Hart komt daarom tot de conclusie dat er eigenlijk geen enkel woord is dat op zichzelf enige beperking aanbrengt op de reikwijdte van een strafbepaling.4 ’t Hart kan zich dan ook niet vinden in de stelling van Remmelink dat pas sprake is van strijd met artikel 1 Sr als een woord zodanig wordt uitgelegd dat het buiten de meest ruime ‘actieradius’ van het woord zou vallen.5 Dat miskent volgens ’t Hart dat duidelijkheid geen eigenschap van een woord is, maar relatief is en hooguit uit een bepaalde context kan voortvloeien.6

Als gevolg van het voorgaande is toetsing van duidelijkheid van strafbepalingen in abstracto zeer lastig tot zelfs vrijwel onmogelijk. Als het strafrecht ertoe dient de geldende normen en waarden in de samenleving te handhaven, zoals vanuit communitaristisch oogpunt geldt, is een abstracte toetsing van de duidelijkheid van wetteksten echter ook niet per se nodig. Uiteindelijk gaat het er dan immers niet zozeer om de betekenis van het woord, maar vooral de bedoeling van de regel te achterhalen.7 De rechter moet vast kunnen stellen wat de samenleving met de strafbepaling wilde bereiken.8 Vooral de kern en de geest van de strafbepaling moeten daarom duidelijk zijn, maar volledige helderheid is niet vereist.9 Wat Roxin betreft is een strafbepaling dan ook voldoende duidelijk als – en voor zover – het doel van de wetgever uit de bepaling af te leiden is en de tekst van de bepaling een duidelijk kernbereik heeft.10

Uiteraard kleven er moeilijkheden aan de idee om de intentie van de wetgever centraal te stellen. ‘De’ wetgever bestaat in zekere zin niet; hij bestaat uit meerdere organen die op hun beurt weer uit meerdere personen bestaan.11 Toch maakt ‘de wetgever’ wel degelijk keuzes en neemt hij besluiten in de vorm van wetten. De bedoeling van de wetgever kan worden afgeleid uit de tekst van de wet, of door de vraag te stellen wat de wetgever zou hebben besloten als deze concrete casus voorlag.12 Dat doel kan bijvoorbeeld ook duidelijk zijn als een vage norm als vangnet fungeert in een illustratieve opsomming.13 De bedoeling van de wetgever hoeft echter niet per se uit de tekst van de wet voort te vloeien. Het EHRM kijkt bijvoorbeeld ook naar voorbereidende documenten, zoals de memorie van toelichting, en naar omliggende bepalingen, andere wetten en jurisprudentie.14

Wel moet de interpretatieve taak van de rechter zo klein mogelijk blijven, zodat de verantwoordelijkheid blijft berusten bij de democratische wetgever.15 Toch blijft er ook dan binnen een communitaristisch strafrecht ruimte voor rechterlijke interpretatie. Zowel de Hoge Raad als het EHRM menen bijvoorbeeld dat bij de interpretatie van wetgeving gewijzigde ontwikkelingen mee moeten kunnen worden gewogen.16 Dat zal veelal ook aansluiten bij het rechtvaardigheidsgevoel van de samenleving.17 Zo berust een dergelijke interpretatie in veel gevallen nog steeds op een soort communitaristische grondslag, in die zin dat daarmee de wet vaak indirect in overeenstemming met de actuele wil van de samenleving wordt uitgelegd.18 De rechter moet vage strafbepalingen dus niet interpreteren op grond van zijn persoonlijke opvattingen of objectieve overwegingen over de betekenis van woorden of zijn visie op het belang van de samenleving, maar op grond van de veranderende opvattingen in de samenleving.19 Mulder meent dat een dergelijke benadering lex certa-problemen kan verhelpen.20 Hij wijst ter illustratie op de strafbepaling van ‘aanstotelijk voor de eerbaarheid’ (artikel 240 Sr) en de – zijns inziens bevredigende – verduidelijking daarvan door de Hoge Raad, die stelde dat ‘eerbaarheid’ wordt ingevuld door de op dit punt bij een belangrijke meerderheid van het Nederlandse volk levende opvattingen.21

Als opvattingen over fundamentele normen niet al te stel veranderen, heeft het centraal stellen van die veranderende opvattingen vaak een zekere matigende werking op de snelheid waarmee wetgeving kan worden geherinterpreteerd. Dat sluit goed aan op de vaststelling dat het EHRM vooral problemen heeft met plotselinge wijzigingen, maar kan leven met geleidelijke verandering.22 Een andere manier om al te snelle veranderingen te voorkomen, is om de rechter steeds te ankeren aan de tot dan toe bestaande jurisprudentie. De rechtszekerheid die dan wordt geboden, is dat een nieuwe uitspraak niet te ver van eerdere rechtspraak zal afwijken.23 Wel ligt het dan voor de hand om ook de rechter aan het lex certa-beginsel te binden.24 De rechter moet dan vooral overtuigend kunnen uitleggen dat hij zijn interpretatie aan het bestaande recht ontleent.25 Zolang nieuwe arresten steeds voldoende voorzienbaar zijn ten opzichte van voorgaande arresten, kan vage wetgeving zodoende stapsgewijs worden ‘gerepareerd’.26 Anders dan in een liberaal strafrecht hoeft een dergelijke voortschrijdende interpretatie vanuit communitaristisch oogpunt in theorie nooit tegen de grenzen van de tekst van de bepaling aan te lopen.27 De betekenis van woorden is vanuit communitaristisch perspectief immers, zoals hiervoor werd betoogd, afhankelijk van de context waarin het woord wordt gebruikt en die context is hier nu juist (mede) de jurisprudentie waarmee de betekenis van het woord wordt veranderd. Het zou ook niet voor het eerst zijn dat een begrip zodoende in juridische context een andere betekenis krijgt dan naar normaal taalgebruik.28 Bovendien kan de rechter ook nog rekening houden met de contextuele duidelijkheid van de bepaling (daarover §5.3.1.2). Dat doet bijvoorbeeld het EHRM ook en dat leidt er vooral toe dat ook het EHRM niet bepaald strikt is als het gaat om de vereiste duidelijkheid.29 Een harde, objectieve en algemene maatstaf voor de vereiste mate van duidelijkheid is daardoor immers niet te geven, nu die afhankelijk is van de aard en inhoud van de materie en de bredere context waarin de regel functioneert.30

Als gevolg van de hiervoor geschetste nuancering van de praktische haalbaarheid van de idealen van het lex certa-beginsel, is het voor de rechter wel vrij eenvoudig een beroep op het beginsel terzijde te schuiven.31 Zowel de Hoge Raad als het EHRM leggen het lex certa-beginsel dan ook vrij restrictief uit, zodat een succesvol beroep erop weinig kansrijk lijkt.32 Men gaat ook akkoord met soms wel erg vage bepalingen.33 Zo kon de Hoge Raad leven met een verbod op ‘onbehoorlijk gedrag op stations of in treinen’.34 De Hoge Raad vond de afbakening tot stations en treinen, in combinatie met het gegeven dat ‘onbehoorlijk gedrag’ lastig in alle mogelijke vormen te concretiseren zou zijn, voldoende om te concluderen dat het lex certa-beginsel niet was geschonden.35 Ook meent de Hoge Raad bijvoorbeeld dat – anders dan sommige liberale auteurs betogen – artikel 140 lid 1 Sr niet in strijd komt met het lex certa-beginsel.36