5.3.1.1 Regel- en rechtenconceptie van legaliteit

Net als in de liberale benadering van het legaliteitsbeginsel, kan ook binnen de communitaristische benadering een regelconceptie en de rechtenconceptie van legaliteit worden onderscheiden. De verhouding tussen beide concepties verschilt echter wezenlijk van die binnen de liberale benadering. Door de nadruk te leggen op het belang van democratische legitimatie van wetgeving, geldt de regelconceptie van legaliteit binnen de communitaristische benadering als uitgangspunt.1 In lijn daarmee meent de communitarist dat het gegeven dat een regel is aangenomen conform de democratische spelregels belangrijker is dan de inhoud van die regel.2 Een dergelijke regel stelt bovendien niet alleen een bovengrens, maar bindt de overige staatsmachten (in het bijzonder de rechter) in beginsel geheel.3 Het lex certa-beginsel is dan een manier om de rechter onder de duim te houden en zijn taak zoveel mogelijk te beperken tot het toepassen van de wet.4 Zo krijgt, over de band van de democratie, het oude streven van absolute monarchen om de rechterlijke macht door middel van geschreven wetgeving aan hun wil te binden een hernieuwde betekenis.5

De hierboven geschetste regelconceptie van legaliteit is erg formeel van aard. Zij stelt niet de kritische vraag of wetgeving in de praktijk wel daadwerkelijk de actuele en volledige wil van de samenleving tot uitdrukking brengt.6 Door de regelconceptie van legaliteit aan te vullen met een communitaristische interpretatie van de rechtenconceptie van legaliteit kan aan die kritiek enigszins tegemoet worden gekomen.7 De wet – als besluit van de democratische wetgever procedureel gezien een betrekkelijk volmaakte wijze van vaststelling van de wil van de samenleving – blijft daarin een belangrijke, zelfstandige morele waarde hebben en zal doorgaans ook moeten worden gehandhaafd.8 Dat neemt echter niet weg dat die volkswil ook in minder volmaakte vorm tot uitdrukking kan komen en dat er gevallen zijn waarin de wet geen uitdrukking (meer) geeft aan de wil van de samenleving.9 De rechter heeft bijvoorbeeld voortdurend met verouderde wetgeving te maken, omdat maatschappelijke omstandigheden continu veranderen en nieuwe vormen van rechtsgoederenschendingen ontstaan.10 Het wordt dan bijvoorbeeld relevant hoe oud een wet is, of de opvattingen in de samenleving inmiddels zijn gewijzigd en zelfs of de wet vlak voor de verkiezingen is aangenomen, welke partijen voor of tegen waren en hoe die partijen vervolgens tijdens de verkiezingen hebben gepresteerd.11 De rechter fungeert dan niet als spreekbuis van de wet, maar als spreekbuis van het normatieve bewustzijn van de samenleving.

In deze rechtenconceptie van legaliteit kan de rechter in uitzonderlijke omstandigheden zelfs ten nadele van de verdachte afwijken van de tekst van de wet en de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever.12 Anders dan in de liberale rechtenconceptie van legaliteit wegen in de communitaristische rechtenconceptie van legaliteit namelijk ook de rechten van het slachtoffer, de nabestaanden en de samenleving als geheel mee.13 Afwijking ten nadele van de verdachte kan in deze visie – opnieuw: in uitzonderlijke omstandigheden – nodig zijn om voor hen materiële rechtvaardigheid te bewerkstelligen.14 De wettekst geeft dan niet zozeer de bovengrens van strafbaarheid aan, maar is eerder een indicatie van waar, met een bepaalde marge naar boven en naar beneden, de grens van aansprakelijkheid ongeveer moet worden gezocht.15

Het voorgaande werkt door in de communitaristische invulling van rechtszekerheid. Zekerheid heeft daarin twee kanten. Allereerst is er de rechtszekerheid van de verdachte dat hij niet aan de willekeur van de rechter is overgeleverd.16 Door de rechter aan de wet te binden, weet de verdachte waar hij aan toe is. De rechter kan – in ieder geval binnen een bepaalde bandbreedte – noch in zijn voordeel, noch in zijn nadeel van de wet afwijken. Ten tweede moet echter ook rekening worden gehouden met de rechtszekerheid van derden.17 Naast de verdachte hebben immers bijvoorbeeld ook het slachtoffer en/of de nabestaanden behoefte aan zekerheid.18 Zij moeten erop kunnen vertrouwen dat hun rechten worden gerespecteerd en door de overheid worden beschermd.19 In het verlengde daarvan ligt de zekerheid van andere leden van de samenleving dat strafwaardige gedragingen niet onbestraft blijven en dat de wet wordt gehandhaafd.20 Het gaat dan om de zekerheid dat daadwerkelijk recht zal worden gedaan.21 Het onderscheid tussen deze twee vormen van rechtszekerheid is in het bijzonder relevant bij voorfasedelicten, nu die tweede vorm van rechtszekerheid volgens bijvoorbeeld Smith zelfs (onderdeel van) de grondslag is voor de strafbaarstelling van voorfasehandelingen.22 De voorfasehandeling zou namelijk de rechtszekerheid over de gelding van de grondnorm aantasten.

De nadruk op collectieve, in plaats van individuele, rechtszekerheid hangt verder nauw samen met de gedachte dat wetten slechts de tijdelijke uitkomsten zijn van een doorlopend maatschappelijk proces van onderhandelen en heronderhandelen.23 Dat relativeert het belang van individuele rechtszekerheid: het recht verandert immers voortdurend met maatschappelijke opvattingen mee en is daarom haast per definitie niet stabiel en zeker.24 Collectieve rechtszekerheid pleit bovendien niet per se voor duidelijkere wetgeving en een strikte binding van de rechter aan de wet.25 Hoe gedetailleerder de strafbaarstelling, des te groter is immers bijvoorbeeld de kans dat een naar het oordeel van de samenleving strafwaardig geval door de mazen van de wet glipt en de dader zijn ‘verdiende’ straf ontloopt.26 Een zekere mate van vaagheid draagt juist bij aan de mogelijkheden die de rechter heeft om de rechtvaardigheidsopvattingen in de samenleving mee te wegen en zo materiële rechtvaardigheid te kunnen bieden.27 Te hoge eisen aan de duidelijkheid van wetgeving veroorzaken omgekeerd juist een starheid die tot onrechtvaardige uitkomsten kan leiden.28 Om rechtszekerheid te scheppen, moet dus een balans worden gevonden tussen enerzijds een strikte binding aan de wet en anderzijds de actuele rechtvaardigheidsopvattingen van de samenleving.29