9.2.3 Onderscheid tussen overgang van de bestaande en toekomstige 403-aansprakelijkheid

Naar mijn mening staat de overgang van de bestaande aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van een 403-verklaring ten tijde van de fusie of de splitsing, los van de overgang van de 403-aansprakelijkheid voor de toekomst. De moedermaatschappij is op het moment van de fusie of de splitsing op grond van de 403-verklaring aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij tot dat moment heeft verricht. Dit zijn naar mijn mening zelfstandige vermogensbestanddelen van de moedermaatschappij die onafhankelijk van elkaar en onafhankelijk van de toekomstige 403-aansprakelijkheid kunnen overgaan op een verkrijgende rechtspersoon.1 Deze mogelijke zelfstandige overgang onder algemene titel speelt geen rol als de moedermaatschappij fuseert waarbij haar vermogen overgaat op een verkrijgende rechtspersoon. In dat geval neemt de verkrijgende rechtspersoon het volledige vermogen van de moedermaatschappij over, waaronder zowel de bestaande als de toekomstige aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring.

Bij een zuivere splitsing of een afsplitsing van de moedermaatschappij moet daarentegen in de splitsingsakte zijn opgenomen welke vermogensbestanddelen op welke verkrijgende rechtspersoon zijn overgegaan of zijn achtergebleven bij de moedermaatschappij.2 Ik meen dat het daarom bijvoorbeeld mogelijk is dat bij een zuivere splitsing van de moedermaatschappij een deel van de bestaande aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring is overgegaan op de ene verkrijgende rechtspersoon, en dat de rest van de bestaande 403-aansprakelijkheid en de toekomstige 403-aansprakelijkheid zijn overgegaan op de andere verkrijgende rechtspersoon.

Dit kan tot een onwenselijke situatie leiden voor eerstgenoemde verkrijgende rechtspersoon. Na de zuivere splitsing heeft de 403-verklaring te gelden als verklaring van de andere verkrijgende rechtspersoon op wie de toekomstige 403-aansprakelijkheid is overgegaan. Het leidt geen twijfel dat de verkrijgende rechtspersoon op wie de toekomstige 403-aansprakelijkheid is overgegaan de 403-verklaring kan intrekken. Het is echter de vraag of de verkrijgende rechtspersoon op wie slechts een deel van de bestaande 403-aansprakelijkheid is overgegaan, deze verklaring kan intrekken. Als deze vraag ontkennend wordt beantwoord, houdt dat in dat deze verkrijgende rechtspersoon afhankelijk is van de andere verkrijgende rechtspersoon om de 403-verklaring in te trekken, als hij de overblijvende aansprakelijkheid wil beëindigen.

Overigens is het niet waarschijnlijk dat bovengenoemde situatie zich zal voordoen. Als partijen willen dat een deel van de 403-aansprakelijkheid op de ene verkrijgende rechtspersoon overgaat en een ander deel van de 403-aansprakelijkheid op de andere verkrijgende rechtspersoon, dan moet dat expliciet in de splitsingsakte zijn opgenomen. Het ligt voor de hand dat de moedermaatschappij in een dergelijk geval – als onderdeel van de voorbereiding voor de splitsing – de 403-verklaring voorafgaand aan de splitsing intrekt. De verkrijgende rechtspersonen kunnen dan zelfstandig het gedeelte van de overblijvende aansprakelijkheid dat op hen is overgegaan, beëindigen – indien aan de voorwaarden daarvoor wordt voldaan. Als de 403-maatschappij gebruik wil blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime – als groepsmaatschappij van een van de verkrijgende rechtspersonen – zal er wel een nieuwe 403-verklaring ten aanzien van haar moeten worden gedeponeerd.

Ik laat het onderscheid tussen de bestaande en de toekomstige 403-aansprakelijkheid verder buiten beschouwing. Tenzij anders vermeld, ga ik er in het vervolg van dit onderzoek van uit dat alle aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring op dezelfde partij rust.