5.2.3.2 Jegens welke crediteuren en voor welke schulden is de bedrijvige commanditaire vennoot hoofdelijk verbonden?

Art. 21 WvK spreekt van een hoofdelijke verbondenheid van de bedrijvige commanditair voor ‘alle de schulden en verbindtenissen van de vennootschap’. De heersende leer in Nederland stelt zich op het standpunt dat deze tekst ertoe dwingt deze bepaling streng uit te leggen: het gevolg van een optreden van de commanditair in strijd met het bestuursverbod is dat hij hoofdelijk verbonden raakt voor alle schulden en verbintenissen van de commanditaire vennootschap, ongeacht wanneer deze schulden zijn ontstaan,1 ongeacht of de crediteur erop heeft vertrouwd dat de commanditair de besturende vennoot is, ongeacht of de desbetreffende vennootschapsschuld uit overeenkomst of uit de wet is ontstaan en ongeacht of de schuld een voorwaardelijke is.2

De strengheid van dit aan normschending verbonden gevolg is in Nederland op voortdurende kritiek vanuit de doctrine gestuit: men oordeelde een dergelijke hoofdelijke verbondenheid onredelijk streng. Tot een wetswijziging heeft deze kritiek niet geleid. De gedachten van de jaarvergadering van de Nederlandsche Juristen-Vereeniging van 1882,3 de Staatscommissie uit 18904 en de jaarvergadering van de Nederlandsche Juristen-Vereeniging van 1946,5 waarin telkens werd voorgesteld de omvang van de hoofdelijke aansprakelijkheid op enigerlei wijze te reduceren, hebben evenmin in een wijziging van de wet geresulteerd. De diverse ontwerpen voor een regeling van de personenvennootschap in het Nieuw Burgerlijk Wetboek bevatten elk wel een beperking van de reikwijdte van de hoofdelijke aansprakelijkheid: zowel in op één na alle aan het ontwerp-Van der Grinten voorafgaande ontwerpen voor een nieuweregeling van de personenvennootschap6 als in het ontwerp-Van der Grinten7 als in het wetsvoorstel Personenvennootschappen8 is de aansprakelijkheid van de bedrijvige commanditair beperkt tot vennootschapsschulden die zijn ontstaan op of na het ogenblikwaarop de bedrijvige commanditair aanving met zijn ongeoorloofd bestuurlijk handelen.

Ook de meeste in deze studie onderzochte buitenlandse rechtsstelsels voorzien op enigerlei wijze in een beperking van de omvang van de schulden waarvoor de commanditair door het verrichten van hem verboden bestuurshandelingen hoofdelijk verbonden wordt.9 In Frankrijk is al in 1863 art. 28 van de Code de Commerce in die zin gewijzigd dat de hoofdelijke verbondenheid van de bedrijvige commanditair zich in eerste instantie niet verder uitstrekt dan tot de schulden die door zijn handelen zijn ontstaan. Daarbij is aan de rechter de discretionaire bevoegdheid toegekend om deze aansprakelijkheid uit te breiden tot meer of zelfs tot alle schulden van de commanditaire vennootschap. Hij kan dat doen wanneer het aantal en de ernst van de bestuurshandelingen van de commanditair daartoe aanleiding geven.10 Het Duitse recht neemt slechts in uitzonderingsgevallen hoofdelijke aansprakelijkheid aan.11 Onder de Amerikaanse RULPA 1985 is de bedrijvige commanditair slechts aansprakelijk jegens de wederpartij met wie hij heeft gehandeld.12

Hoe hierover te oordelen? De rechtsgronden die traditioneel in Nederland voor het bestuursverbod worden aangevoerd zijn beide gericht op derdenbescherming: voorkomen dient te worden dat een derde het slachtoffer wordt van commercieel onverantwoorde handelingen van de bedrijvige commanditair, en voorkomen moet worden dat een derde in verwarring geraakt over de ware vennootschappelijke positie van de commanditair. De omvang van de hoofdelijke verbondenheid van de commanditair die het bestuursverbod overtreedt zou dan ook daarop moeten worden afgestemd. Dat zou ertoe voeren dat als norm zou moeten worden aangehouden dat hij verbonden is voor verbintenissen uit rechtshandelingen die door zijn toedoen zijn ontstaan:13 door hem voor juist deze verbintenissen verbonden te achten worden de doeleinden bereikt die de wetgever voor ogen stonden, zonder de ‘overkill’ die in de huidige tekst van art. 21 WvK is opgesloten. In deze opzet is de bedrijvige commanditair, evenals in de regeling van RULPA 1985, slechts verbonden jegens die derden met wie door zijn toedoen een rechtshandeling is aangegaan, en dus niet jegens derden die een vordering uit de wet op de vennootschap hebben, voor zover althans het verrichten van de rechtshandeling op zichzelf niet (ook) een verbintenis uit de wet, zoals een onrechtmatige daad, oplevert.

In vergelijking met de bestaande opzet van art. 21 WvK biedt deze benadering een aantal voordelen.

Als sluitstuk op de beperking van de hoofdelijke verbondenheid tot schulden die door toedoen van de bedrijvige commanditair zijn aangegaan lijkt het aanbeveling te verdienen dat de wet, in aansluiting op art. 7:837 lid 2 BW zoals voorgesteld door het wetsvoorstel Personenvennootschappen, de rechter de bevoegdheid toekent de hoofdelijke verbondenheid van de bedrijvige commanditair te mitigeren wanneer hem dat, gegeven de omstandigheden van het concrete geval, geraden voorkomt.15 Daarmee kan de rechter maatwerk leveren en in de aansprakelijkheid van de bedrijvige commanditair de noodzakelijke proportionaliteit aanbrengen tussen de ernst van diens overtreding en de zwaarte van de gevolgen daarvan. In het bijzonder wanneer het bestuurlijk optreden van de bedrijvige commanditair voor de continuïteit van de vennootschap geboden is lijkt er voor een dergelijke rechterlijke matigingsbevoegdheid alle reden.16 Ook kan de rechter in deze opzet rekening houden met de omstandigheid dat het handelen van de bedrijvige vennoot hem in de omstandigheden van het geval niet of in verminderde mate kan worden verweten.17 Op deze wijze kan een redelijke allocatie worden bereikt van de consequenties die het recht verbindt aan het overtreden van het bestuursverbod door de bedrijvige commanditair.