5.5 Het criterium van de onduidelijke rechtstoestand

Een zesde criterium dat door Popelier wordt onderscheiden om vertrouwen te beoordelen is ‘het criterium van de onduidelijke rechtstoestand’ (par. 4.4.1.1). Dit criterium houdt in dat het vertrouwen op het voortbestaan van een onduidelijke, ongeldige of verwarrende regel weinig beschermenswaardig is. Als een regel heel onduidelijk is of leemten heeft, kan men niet stellen dat verwacht wordt dat deze situatie gehandhaafd zal blijven.1 Hierna ga ik nader in op de vraag onder welke omstandigheden een omissie kan leiden tot het ontstaan van gerechtvaardigde verwachtingen op het voortbestaan van de oude regel. Dat verwacht mag worden dat een ongeldig verklaarde regel wordt hersteld, werk ik uit in par. 5.6.5.

Indien duidelijk is dat de wetgever bij de totstandkoming van een wettekst een fout heeft gemaakt, is sprake van een evidente omissie.2 De vraag rijst wat onder een evidente omissie kan worden verstaan. Naar mijn mening vallen hieronder niet alleen verschrijvingen maar ook foutieve verwijzingen en wetssystematische fouten. Bij een wetssystematische fout kan worden gedacht een voordeel dat altijd werd belast, doch na een herziening – zonder nadere toelichting – buiten de heffingsgrondslag wordt gelaten. Bij een evidente omissie mag er in beginsel niet op worden vertrouwd dat deze in stand wordt gelaten. Om die reden is ten aanzien van evidentie omissies algemeen aanvaard dat met terugwerkende kracht tot het moment dat de fout is ingevoerd herstel kan plaatsvinden.3

Een omissie in de wettekst is evenwel niet altijd een evidente omissie en leidt niet onverkort ertoe dat er geen verwachtingen zijn gewekt. Met betrekking tot het herstel van fouten in het kader van de Belastingherziening 2001 heeft de Raad van State enkele uitgangspunten gegeven.4 Reparatie met terugwerkende kracht tot de invoeringsdatum is volgens de Raad van State toegestaan als:

Uit het laatstgenoemde uitgangspunt leid ik af dat de Raad van State de regel hanteert dat de gerechtvaardigdheid van verwachtingen op het voortbestaan van de oude regel toeneemt naarmate het herstel van een omissie langer op zich laat wachten.6

Het herstel van een omissie vindt evenwel niet altijd plaats door middel van een zelfstandige herstelwet. Bij de wijziging in het kader van de Belastingherziening 2001 van de regels met betrekking tot de buitenlandse belastingplicht in de Wet VPB 1969 waren aanmerkelijkbelangschuldvorderingen buiten schot gebleven. Aan het einde van het jaar 2001 werd deze omissie bij nota van wijziging met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001 hersteld. Doordat de reparatie door middel van een nota van wijziging aan het Belastingplan 2002 was toegevoegd, heeft de Raad van State geen advies kunnen uitbrengen. Het feit dat de hiervoor genoemde omissie met terugwerkende kracht zou worden hersteld, zonder dat de Raad van State zich hierover kon uitspreken, vormde voor een aantal leden van de Eerste Kamer de aanleiding voor het indienen van een motie.7 In de motie werd de staatssecretaris verzocht om voor fiscale wetswijzigingen die terugwerkende kracht bevatten (ten nadele van de belastingplichtigen) altijd eerst het advies van de Raad van State in te winnen alvorens deze voor te leggen aan de Staten-Generaal.8 Nadat de staatssecretaris van Financiën had aangegeven dat hij de motie ondersteunde, werd de motie ingetrokken. Stevens stelde vast:9

Ik deel de opvatting van de Raad van State dat in geval van een kenbare omissie belastingplichtigen niet ervan uit mogen gaan dat die omissie in stand wordt gelaten. Na afloop van het jaar waarin de omissie in werking is getreden neemt het vertrouwen op het voortbestaan van de omissie gestaag toe. De wetgever dient derhalve adequaat te handelen. Als hij dat niet doet, kan dat ertoe leiden dat – gelet op de eventueel aanwezige verwachtingen – herstel van de omissie met terugwerkende kracht tot het moment van inwerkingtreding leidt tot schending van het rechtszekerheidsbeginsel. Het voorkomen hiervan vormt voor de wetgever een stimulans om evidente omissies in de wet zo spoedig mogelijk nadat zij zijn ontdekt te herstellen.10

Indien de fout niet kenbaar is, kan niet worden gezegd dat op grond van de fout rekening moet worden gehouden met een wetswijziging.