3.5.7 Pleidooi voor forum non conveniens

In alle zojuist gegeven voorbeelden dringt art. 3 sub a Rv de Nederlandse rechter (als forum actoris) rechtsmacht op, terwijl mijns inziens duidelijk is dat hij geen rechtsmacht behoort te hebben. De uitoefening van rechtsmacht is in deze gevallen exorbitant. Dit heeft twee oorzaken. Allereerst is de woonplaats of gewone verblijfplaats van de verzoeker niet altijd even geschikt als aanknopingsfactor in zaken van personen-en familierecht. Het forum actoris kan de Nederlandse rechter in bepaalde gevallen tot een bemoeizuchtig forum maken. Voorts moet erop worden gewezen dat zich ook in het vermogensrecht gevallen laten denken die bij verzoekschrift moeten worden ingeleid. Dat is bijvoorbeeld het geval bij de rechterlijke ontbinding van een arbeidsovereenkomst (art. 7:685 BW) of van een agentuurovereenkomst (art. 7:440 BW). En in vermogensrechtelijke zaken zal het forum actoris veel minder geschikt zijn dan in personen- en familierechtelijke zaken. Een oplossing voor dat laatste probleem zou kunnen worden gevonden in een beperking van de reikwijdte van de verzoekschrift-procedure. De werking van art. 3 sub a Rv zou beperkt kunnen worden tot verzoek-schriftprocedures in zaken van personen- en familierecht. Ook kan men ervoor kiezen om het onderscheid tussen verzoekschrift- en dagvaardingszaken voor rechtsmachtdoeleinden te verlaten en art. 3 sub a Rv alleen toe te passen in zaken van personen- en familierecht.1 Het eerste probleem blijft echter overeind. Wat te doen met die zaken in het personen- en familierecht waarin het forum actoris tot exorbitante rechtsmacht leidt?

De verstrekkende rechtsmacht waartoe (het forum actoris van) art. 3 sub a Rv aanleiding kan geven is ook de wetgever niet ontgaan. De wetgever acht dit evenwel niet bezwaarlijk; na de rechtsmachttoets komt nog de toetsing aan het beginsel 'point d'intérêt, point d' action' , merkt de Memorie van Toelichting niet erg overtuigend op.2 Niet overtuigend, omdat in het algemeen geldt dat het processuele belang bij de verzoeker verondersteld mag worden. Slechts bij uitzondering mag van de verzoeker worden verwacht dat hij bewijst voldoende belang bij een ingestelde procedure te hebben.3 Daarnaast wijst de Toelichting erop dat de rechtsmacht de kapstok is waaraan een positieve of negatieve beslissing kan worden opgehangen.4 Dat betekent dat een al te vergaande bemoeizucht op grond van art. 3 sub a Rv niet in de bevoegdheidssfeer maar langs materieelrechtelijke weg moet worden opgelost. Deze 'oplossing' is allerminst fraai, al was het alleen maar uit oogpunt van theoretische zuiverheid. Waarom de Nederlandse rechter opzadelen met verzoekschriftprocedures die overduidelijk in een ander forum thuis horen? En waarom de Nederlandse rechter dwingen om de gevolgen van een exorbitante bevoegdheid op te lossen via materieel-rechtelijke gronden? Voorts kan, zo zou ik menen, op zijn minst betwijfeld worden of de door de wetgever voorgestelde 'oplossing' juridisch wel houdbaar is. Kan de Nederlandse rechter bijvoorbeeld het verzoek tot ondercuratelestelling wel afwijzen indien aan de materiële gronden voor toewijzing van de curatele op grond van het toepasselijke recht is voldaan?5 Was het, gezien het voorafgaande, toch niet verstandiger geweest om de algemene forum non conveniens-correctie voor verzoekschriftprocedures, zoals deze tot 1 januari 2002 te vinden was in art. 429c Rv oud, ook na 1 januari 2002 te behouden?

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever niet consequent is in zijn opvatting dat verstrekkende rechtsmacht krachtens art. 3 sub a Rv op het materieelrechtelijke vlak moet worden opgelost. Dit kan worden geillustreerd aan de hand van gewijzigde inzichten van de wetgever over de commune rechtsmacht van de Nederlandse rechter in het nevenverzoek tot gezag en het omgangsrecht met betrekking tot kinderen. Oorspronkelijk werd voorgesteld dat de Nederlandse rechter, die eenmaal bevoegd was in de echtscheiding, tevens rechtsmacht zou hebben om voorlopige voorzieningen en nevenvoorzieningen te treffen (art. 1.1.4 ontwerp), 6 zonder de mogelijkheid om van de laatstbedoelde bevoegdheid af te zien. Uiteindelijk is art. 4 lid 3 sub b Rv toch anders gaan luiden. Onder het huidige recht heeft de Nederlandse echtscheidingsrechter rechtsmacht tot het treffen van maatregelen inzake gezag en het omgangsrecht, met dien verstande dat hij zich als forum non conveniens onbevoegd verklaart indien hij zich 'wegens de geringe verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, niet in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen.' De Memorie van Toelichting merkt hierover het volgende op:

De gewijzigde inzichten van de wetgever verdienen instemming, maar ik vraag mij af waarom zij beperkt zijn gebleven tot art. 4 lid 3 sub b Rv. Is het ook niet zuiverder om de verstrekkende rechtsmacht waartoe (het forum actoris van) art. 3 sub a Rv in bepaalde gevallen aanleiding kan geven door middel van forum non conveniens te corrigeren in plaats van 'op te lossen' langs materieelrechtelijke weg? Deze vraag zou ik bevestigend willen beantwoorden.8 Deze onzuiverheid kan worden hersteld door aan art. 3 Rv een nieuw lid (of zinsnede) toe te voegen op grond waarvan de Nederlandse rechter, die formeel bevoegd is op basis van de woonplaats of gewone verblijfplaats van de verzoeker of de belanghebbende, zich als forum non conveniens onbevoegd verklaart, indien de zaak onvoldoende aanknopingspunten met de rechtssfeer van Nederland heeft.9 Wellicht is het uit wetstechnisch oogpunt te prefereren om een apart artikel te wijden aan het forum non conveniens. Hierin kan dan tot uitdrukking worden gebracht dat de op grond van art. 3 sub a Rv of art. 4 lid 3 sub b Rv formeel bevoegde Nederlandse rechter zich niettemin als forum non conveniens onbevoegd verklaart indien de zaak onvoldoende binding met de rechtssfeer van Nederland heeft. Wat betreft de formulering van een dergelijke forum non conveniensregel kan aansluiting worden gezocht bij de formulering van art. 429c Rv oud: aan de Nederlandse rechter komt geen rechtsmacht toe, indien de zaak onvoldoende binding heeft met de rechtssfeer van Nederland. Ik spreek liever van 'zaak' dan — zoals in art. 429c Rv oud — van 'verzoek' , omdat de laatstbedoelde term ten onrechte de indruk wekt dat alleen de verzochte maatregel voldoende binding met Nederland moet hebben. Het gebruik van het woord 'zaak' brengt veel beter tot uitdrukking dat de binding met Nederland in meer dan alleen de verzochte maatregel kan bestaan. Zie art. 3 sub c en art. 4 lid 3 sub b Rv, waarin ook van 'zaak' wordt gesproken.